La reciente STS de 23/10/2020 (RC 4871/2019) contiene tres cuestiones procesales de interés respecto al recurso de casación contencioso-administrativo contra disposiciones administrativas de carácter general que pasaremos a comentar a continuación.
1ª) El alcance de la presunción de interés casacional objetivo del art. 88.3.c) LJCA
La primera cuestión interesante se plantea en el Voto particular formulado por el magistrado D. Segundo Menéndez sobre cuál debe ser el alcance de la presunción de existencia de interés casacional objetivo del art. 88.3.c) LJCA que recordemos nos dice que:
"Se presumirá que existe interés casacional objetivo: c) Cuando la sentencia recurrida declare nula una disposición de carácter general, salvo que esta, con toda evidencia, carezca de trascendencia suficiente.....No obstante, en los supuestos referidos en las letras a), d) y e) el recurso podrá inadmitirse por auto motivado cuando el Tribunal aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia".El Auto de admisión del recurso de casación había considerado que se encuadraba con este supuesto justificándolo así:
"Teniendo presente, pues, la naturaleza de los planes de urbanismo como disposiciones de carácter general (así lo viene entendiendo de forma constante y uniforme nuestra jurisprudencia), y que, además, es objeto del presente recurso de casación un pronunciamiento anulatorio del Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Castellbell i el Vilar (Barcelona) acordado en la instancia, hemos de concluir, por consiguiente, que sólo si apreciáramos con toda evidencia que la anulación carece de trascendencia suficiente podría llegarse a inadmitir dicho recurso. Y desde luego no cumple alcanzar esta conclusión en este caso. No puede deducirse de las actuaciones que, con toda evidencia, la anulación de la disposición impugnada carece de suficiente trascendencia -la que por otra parte ha sido alegada por las recurrentes- y por esta razón es por lo que hemos de proceder en este trance a la admisión del presente recurso, ya que, como decimos, no concurre la sola excepción legalmente prevista que podría dar lugar a su eventual inadmisión".
El Voto particular (V.P.) discrepa de esta automaticidad en la admisión por las razones ya expuestas en el apartado A) de su Voto de la STS de 21/10/2020 (RC 6895/2018) de la que extractamos los casos en los que no procedería dicha admisión del recurso de casación:
"(i) Porque las cuestiones jurídicas debatidas y decididas en aquella sentencia no tengan, no presenten, interés casacional objetivo alguno para la formación de jurisprudencia, para esto, precisamente.
(ii) Porque su decisión de declaración de nulidad descanse únicamente en la valoración de la prueba hecha por el órgano de instancia y, por tanto, en su conclusión sobre la situación fáctica que tiene por acreditada -ello, salvo que se impute con serio fundamento una valoración arbitraria o ilógica-.
(iii) Y, en fin, porque la nulidad que declara se sustente, también, en la apreciación de algún motivo de impugnación cuya decisión dependa sólo de la interpretación de normas de derecho autonómico que no precise del complemento o de la visión quepuedan aportar normas estatales de carácter básico, ya que en tal caso el error con el que se decidieran otros motivos dejaría intacta aquella declaración y debería entrar en juego un pronunciamiento sobre qué recurso de casación, autonómico o estatal..., habría de ser enjuiciado en primer término".Dejando de lado la última cuestión más "competencial", las dos primeras razones chocan claramente a nuestro juicio con la voluntad del legislador.
Aunque es cierto como explica el V.P. que en la Exposición de Motivos de la L.O. 7/2015 que reformó el recurso de casación contencioso-administrativo comenzaba diciendo que la finalidad era que "la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica", en el que "se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional", a continuación añade el párrafo siguiente:
"Así, la Sala de casación podrá apreciar que en determinados casos existe interés casacional objetivo, motivándolo expresamente en el auto de admisión. El recurso deberá ser admitido en determinados supuestos, en los que existe la presunción de que existe interés casacional objetivo."Es decir, diferencia unos supuestos de mayor libertad del Tribunal para decidir sobre su admisión (los del apartado 2 del art. 88 LJCA: "El Tribunal de casación podrá apreciar que existe interés casacional objetivo, motivándolo expresamente en el auto de admisión..."), junto a otros en los que claramente obliga a admitirlo (los del apartado 3 del mismo artículo: "Se presumirá que existe interés casacional objetivo:..."), si bien con la excepción del último párrafo de este apartado 3, en el que se diferencian los supuestos de las letras a, d y e, en los que el legislador habilita a la Sala para considerar que no concurre ICO, frente a los otros dos (b y c) en los que rige la presunción de existencia de ICO con la puntualización prevista para la letra c) de la total evidencia de la carencia de trascendencia suficiente de los preceptos declarados nulos como nos recuerda el reciente ATS de 4/11/2020 (RC 3920/2020):
"Y, a diferencia de otros de los supuestos igualmente contemplados en el precepto legal antes mencionado ---concretamente los establecidos en sus letras a), d) y e), en los que cabe inadmitir el recurso por la inexistencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, desvirtuando de este modo la presunción inicialmente establecida ante la falta (manifiesta) de dicho interés---, en el supuesto de la letra c) del artículo 88. 3, únicamente cabe enervar la presunción inicialmente prevista, con base a lo asimismo establecido a continuación en dicha letra c) del referido precepto, esto es, si la disposición anulada, con toda evidencia, carezca de trascendencia suficiente".
No creemos que esta opción choque necesariamente con la lógica del nuevo sistema casacional. El objeto de esta letra c) son disposiciones administrativas generales que forman parte de nuestro sistema normativo. Su declaración de nulidad provoca inseguridad jurídica en muchos otros casos a los que se podría aplicar la norma. Ello provoca que el legislador crea conveniente que la Sala Tercera intervenga ex art. 106.1 CE para dotar de mayor seguridad jurídica al sistema. Y sólo lo excluye cuando la carencia evidente de trascendencia de la parte declarada nula, le haga perder esa vocación de generalidad que justifica la presunción de existencia de ICO. Por estas razones entendemos que sin una modificación legislativa, la opción adecuada es la mayoritaria.
2. Las posibilidades de innovación respecto a las cuestiones sobre las que el Auto de admisión ha decidido fijar doctrina jurisprudencial.
La segunda cuestión procesal interesante que plantea el Voto particular tiene que ver como decíamos con la capacidad innovativa de la sentencia respecto al Auto de admisión del recurso de casación.
Los Autos de admisión habían fijado que la doctrina jurisprudencial iba a versar sobre: "Si atendidas las circunstancias del caso y la normativa que se predica infringida, resulta ajustada a Derecho la anulación de la disposición de carácter general objeto de litis". Frente a esto, las STS de 23/10/2020 y de 21-10-2020 acaban fijando o ratificando otra doctrina jurisprudencial totalmente distinta, no anunciada en el Auto de admisión.
Ante esta discrepancia, en el V.P. de la STS de 21-10-2020 se decía que es obligación del Auto de admisión la de "...precisar la cuestión o cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia y, añado, de cuyo enjuiciamiento dependa el sentido del fallo", por lo que si se quiere fijar cuestiones no precisadas habría que retrotraer el asunto a la fase de admisión para que la Sección previamente las fijase.
El art. 90.4 LJCA nos dice que "Los autos de admisión precisarán la cuestión o cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo e identificarán la norma o normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso"
Por lo tanto, a grandes rasgos parecen caber las dos interpretaciones; tanto la que defienda que el "de extenderse a otras" se refiera a las cuestiones y a las normas a interpretar, como la de que sea sólo a las normas, siendo obligación de la Sección de admisión precisar todas las cuestiones sobre las que entienda que hay ICO que deben ser resueltas mediante sentencia por la Sección correspondiente.
A nuestro juicio, teniendo en cuenta los porcentajes de admisión a trámite de los recursos de casación (muchos son los llamados, pocos los elegidos), la Sala no debería desaprovechar la posibilidad de fijar doctrina jurisprudencial sobre otras cuestiones no anunciadas en el Auto de admisión. Se trata de fijar doctrina con alcance general, aplicable a otros supuestos, lo que redunda en una mayor seguridad jurídica del sistema y de sus operadores.
En todo caso, coincidimos con el V.P. en que esta posibilidad y las otras a las que se refería el V.P. de la STS de 10-11-2020 (RC 4738/2019), comentado aquí por la autora del imprescindible "Manual práctico del recurso de casación contencioso-administrativo", la gran Arantza González, deberían de ser resueltas por el Pleno de la Sala.
3ª. El exceso de jurisdicción del art. 71.2 LJCA.
La última cuestión procesal interesante se deriva del alegato del recurrente que en su escrito de interposición decía que la sentencia de instancia había infringido el art. 71.2 LJCA porque había invadido "potestades que corresponden al planificador urbanístico, al haber sustituido la decisión del órgano jurisdiccional, en su núcleo de oportunidad, la libertad de criterio del planificador urbanístico".
Lo primero que le dice la sentencia para rechazarlo es que no se puede decir que el Poder Judicial haya vulnerado el art. 71.2 LJCA invadiendo el campo del Poder Ejecutivo cuando lo único que hace es anular la disposición general, no determinar la forma en que debe quedar redactada después de esa anulación.
Lo segundo es que rechaza que se haya infringido dicho art. 71.2 LJCA porque:
"La sentencia recurrida se ha limitado a aplicar las usuales técnicas de control de la discrecionalidad que caracteriza el ejercicio de la potestad de planificación urbanística, sin que apreciemos exceso alguno en su tarea de fiscalización. La posibilidad de revisión judicial de la discrecionalidad administrativa en el planeamiento ha sido recogida en reiteradas sentencias de esta Sala en las que se aplica a los aspectos discrecionales de la potestad planificadora las técnicas de control de la discrecionalidad administrativa: los hechos determinantes, los principios generales del derecho, la desviación de poder o los conceptos jurídicos indeterminados".A dichas técnicas nos hemos referido recientemente aquí al analizar las medidas dictadas por las autoridades autonómicas delegadas en el estado de alarma precisamente como forma de evitar que la necesaria discrecionalidad en ese campo no se convierta en la arbitrariedad prohibida por el art. 9.3 CE.
Finalmente la sentencia, después de citar otras de la Sala donde se aplican esas técnicas de control de la discrecionalidad en el campo del planeamiento urbanístico, acaba fijando la siguiente doctrina jurisprudencial:
- que la anulación del planeamiento derivada de la debida aplicación de las técnicas de control de la discrecionalidad del planeamiento urbanístico, atendidas también las circunstancias del caso, no incurre en exceso de jurisdicción contrario al art. 71.2 LJCA".
Una última cuestión: El ATS de 5 de noviembre de 2020.
Antes de finalizar y por su indudable interés y relación con el asunto que nos ocupa, señalar que mediante ATS de 5/11/2020 (RC 1977/2020) se ha admitido a trámite un recurso de casación en el que se pronunicará sobre lo siguiente:
"Si resulta lícito al órgano jurisdiccional competente para conocer de la nulidad de una disposición de carácter general anular la misma con ocasión del dictado de sentencia desestimatoria de un recurso que se fundamenta en la legalidad de dicha norma o, por el contrario, tal posibilidad anulatoria quedaría circunscrita a las sentencias estimatorias de los recursos -directos o indirectos- planteados frente a la disposición general en cuestión".Se identifican como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los arts. 27 y 33, apdos. 1 y 2 LJCA de los que ya se había ocupado la STS de 1/06/2020 (RC 5911/2018) que habíamos comentado aquí.
Estaremos muy atentos a la solución de esta interesante cuestión.
Es de Justicia
Autor de las fotos del Tribunal Supremo: Paparazzo.
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor asociado de derecho administrativo
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