La potestad de planeamiento, de revisar o modificar la planificación de una parte del territorio, se ha considerado por la jurisprudencia una potestad discrecional de la Administración, tal y como indica la reciente Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 1.06.2016 (Casación 1174/2015) cuando nos dice que “esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado en numerosas sentencias -como las de 9 de marzo de 2011 (recurso de casación nº 3037/2008), 14 de febrero de 2007 (recurso de casación nº 5245/2003) y 28 de diciembre de 2005 (recurso nº 6207/2002)- que la potestad para revisar o modificar el planeamiento es discrecional (ius variandi), de modo que, dentro de los márgenes establecidos en la normativa aplicable, el planificador urbanístico dispone de libertad para escoger, entre las distintas alternativas posibles, la que considere más conveniente para la mejor satisfacción del interés público. Tal libertad de criterio no puede ser sustituida, en su núcleo de oportunidad, por la distinta opinión o voluntad de los particulares ni por la decisión de los órganos jurisdiccionales (artículo 71.2 de la LRJCA)”.
Ahora bien, como es sobradamente conocido, el hecho de que la potestad sea discrecional no quiere decir que la misma no pueda y deba ser controlada por los Tribunales, para que esa potestad no se convierta en arbitraria y vulnere con ello el principio general de interdicción de la arbitrariedad contenido en el art. 9.3 de la Constitución.
Esta misma STS de 1.06.2016 deja bien claro de que el hecho de que sea una potestad discrecional no la excluye de su control jurisdiccional cuando dice que “Tanto el Ayuntamiento de Valga como la Junta de Galicia confunden discrecionalidad con arbitrariedad, ya que reivindican la imposibilidad de acceder al control de la decisión discrecional -con inadecuada cita de la sentencia de 9 de julio de 1991, que en modo alguno declara, cual se pretende, que las decisiones discrecionales del planificador urbanístico sean incontrolables por los Tribunales-…”.
Ahora bien, para ello se requiere el cumplimiento de unos requisitos mínimos, añadiendo dicha sentencia que “se ha insistido también en que el éxito de la impugnación que se dirija contra las manifestaciones de ejercicio de tal potestad administrativa tiene que sustentarse en una actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, ha actuado al margen de la discrecionalidad o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad y la seguridad jurídicas; o con desviación de poder; o, en fin, con falta de motivación en la toma de sus decisiones; exigencias todas ellas condensadas en el artículo 3, en relación con el 12 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril, artículos por demás coincidentes con los 2 y 3 del Texto Refundido de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio”.
Respecto a la motivación, es conocido también que tanto la legislación como la jurisprudencia señalan que el lugar natural que tiene el planificador para plasmarla es en la Memoria de los Planes.
Así, el art. 38 del Reglamento de planeamiento (RD 2159/1978) nos decía que: “La Memoria del Plan General establecerá las conclusiones de la información urbanística que condicionen la ordenación del territorio, analizará las distintas alternativas posibles y justificará el modelo elegido, las determinaciones de carácter general y las correspondientes a los distintos tipos y categorías de suelo”.
La STS de 15.02.2013 (Casación 3128/2010) nos dice que: “…resulta oportuno recordar nuestra jurisprudencia sobre la exigencia de justificación de las determinaciones que el plan alumbra, cuya expresión tiene su sede natural en la memoria del plan”, añadiendo la STS 23.03.2012 (Casación 2650/2008) que: “Desde antiguo esta Sala viene declarando, por todas, las sentencias dictadas en apelación de 23 de junio de 1997 (recurso de apelación nº 13058/1991), 27 de diciembre de 1995 (recurso de apelación nº 5436/1991), y 25 de junio de 1996 (recurso de apelación nº 8533/1991), entre otras muchas posteriores, que la memoria ha de contener justificación suficiente sobre las determinaciones fundamentales que establece, exteriorizando las razones por las que adopta las decisiones esenciales contenidas en el plan. Tal justificación es una exigencia en garantía de los intereses generales”.
Y señala la comentada STS de 1.06.2016 (Casación 1174/2015) que: “También se ha afirmado en la jurisprudencia de esta Sala y Sección la necesidad de que el cumplimiento de este requisito teleológico se justifique y motive convenientemente en la Memoria del instrumento de planeamiento (STS de 20 de octubre de 2003)", añadiendo que “En fin, la importancia de la motivación en la potestad de planeamiento queda resaltada en el artículo 4 del vigente Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, al indicar que "…el ejercicio de la potestad de ordenación territorial y urbanística deberá ser motivado, con expresión de los intereses generales a que sirve".
El alcance de la motivación depende a) del tipo de Plan (si es Plan General o de desarrollo) y del tipo de modificación (si es revisión o modificación puntual) y b) de la clasificación del suelo a modificar como suelo rústico protegido o de su calificación como zonas verdes y/o espacios libres:
a) Del tipo de Plan y del tipo de modificación:
- Regla general: La regla general es que a mayor escala (Plan General) valen motivaciones más genéricas, aunque recognoscibles; a medida que se desciende, es necesaria una mayor concreción.
La STS de 18.10.2012 (Casación 1408/2010) nos dice que: “En cuanto al grado de concreción exigible a la motivación, una reiterada jurisprudencia viene a señalar que cuando se trata de un Plan General nuevo o de una Revisión del planeamiento en la que los cambios que afectan a todo el término municipal o a una gran parte del mismo, no cabe exigir una explicación pormenorizada de cada determinación, bastando que se expliquen y justifiquen las grandes líneas de la ordenación propuesta; y que será necesaria una motivación más concreta y detallada a medida que se desciende en la escala de los instrumentos de desarrollo, como así se deduce de las SSTS de 25 de julio de 2002 (casación 8509/1998), 11 de febrero de 2004 (casación 3515/2001) y 26 de enero de 2005 (casación 2199/2002) o cuando se trate de modificaciones puntuales, precisamente por su reducido ámbito de aplicación”.
Y la STS de 26-2-2010 (Casación 282/2006) añade que: “…siendo cierto que la Memoria no necesita contener 'una detallada especificación, reforma por reforma, de todas las variaciones en que el Plan incide, ya que las Memorias únicamente marcan las líneas maestras de lo que ha de ser el planeamiento a que se refieren, sin descender a particularidades' (así, y por todas, en las sentencias de este Tribunal Supremo de fechas 7 de noviembre de 1991, 2 de enero de 1992, o 1 de septiembre de 1993), no lo es menos que de ella, o de esas líneas maestras, debe fluir una motivación recognoscible como tal de las determinaciones del planeamiento…”.
- Excepción: La excepción la constituye el Plan General que revista una “caracterización especial”.
Así, la STS de 14-3-2014 (Casación 2583/2012) nos aclara que: “ya señalábamos en sentencia de 11 de abril de 2011 (casación 2660/2007), y lo hemos reiterado en la ya citada de 24 de febrero de 2014 (casación 2555/2011), que incluso tratándose del planeamiento general -como el que por vía indirecta se impugna en el caso que nos ocupa-, la exposición que se haga en la Memoria sobre las grandes líneas y el modelo de desarrollo urbano que se propone debe contener alguna explicación específicamente referida a la ordenación prevista para un área que revista una caracterización especial”.
b) Depende también de la clasificación del suelo a modificar como suelo rústico protegido o de su calificación como zonas verdes y/o espacios libres:
En esta materia se aplica la cláusula de “standstill” o “principio de no regresión planificadora para la protección ambiental” proveniente del derecho comunitario que se basa en los arts. 45 a 47 Constitución, en el principio de desarrollo sostenible del art. 1 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (antes art. 2 del TRLS 2008) y en los arts. 4, 11 y 191 a 193 del Tratado sobre el Funcionamiento de la U.E. Significa que para modificar la clasificación del suelo rústico protegido a suelo urbanizable o disminuir la superficie destinada a zonas verdes y/o espacios libres es necesaria 1) la concurrencia de un interés público prevalente y 2) su motivación de manera escrupulosa.
En la reciente STS de 18.05.2016 (Casación 635/2015) nos dice que “…respecto de la cuestión concreta referida a la alteración de las zonas verdes que igualmente se pretende, no se resiste la Sala de instancia a traer a colación una vez más los términos de nuestra doctrina, que también reproduce, por todas, la establecida en nuestra Sentencia de 13 de junio de 2011 (RC 4045/2009): <<"(...) esta amplia discrecionalidad se torna más estrecha cuando se trata de actuar sobre zonas verdes, como es el caso. Y decimos que se reduce el "ius variandi" porque las zonas verdes siempre han tenido un régimen jurídico propio y peculiar, que introducía una serie de garantías tendentes al mantenimiento e intangibilidad de estas zonas, e impidiendo que fueran borradas del dibujo urbanístico de ciudad, sin la concurrencia de poderosas razones de interés general (FJ 10º) (...) Lo propio de una decisión discrecional es la elección del planificador entre diversas opciones igualmente válidas. Pues bien, el sacrificio de una zona verde no es un indiferente jurídico cuando el planificador realiza la elección de esa decisión discrecional. No constituyen opciones igualmente válidas para el planificador el emplazamiento de un edificio sobre una zona verde que sobre otros terrenos que no tienen tal cualidad (FJ 14º) (...) Ciertamente la libertad del planificador urbanístico no desaparece ante las zonas verdes, pero si se reduce considerablemente. Esa libertad queda limitada únicamente a los casos en los se advierta una potente presencia de los intereses generales que demanden la reducción de la zona verde, que no es el caso. Los intereses universitarios no resultan incompatibles, ni se ven perjudicados, con el mantenimiento de la zona verde y el emplazamiento de la biblioteca en otro lugar. El interés público presente en dichas zonas verdes, concebidas para el uso y esparcimiento general de todos los vecinos, resulta no imposible pero sí difícil de abatir. En definitiva, una vez establecida una zona verde ésta constituye un mínimo sin retorno, una suerte de cláusula "stand still" propia del derecho comunitario, que debe ser respetado, salvo la concurrencia de un interés público prevalente, como viene declarando la doctrina del Consejo de Estado, por todas, Dictamen nº 3297/2002. Téngase en cuenta que la protección de las zonas verdes, fundamentalmente cuando se encuentran en el centro de las ciudades, como es el caso, nace de la función que cumplen para hacer habitable y respirable la calle, para incrementar las posibilidades del entorno y para aumentar la calidad de vida de sus ciudadanos (FJ 14º) (...) No está de más recordar que la tendencia natural en la evolución del centro de las ciudades, acorde de lo que dispone el art. 46 de la CE , además de proteger su patrimonio, en este caso, cultural del parque porque está en el centro histórico de la ciudad, ha de ser no disminuir la extensión de las zonas verdes, es decir, del espacio libre y común para uso y disfrute de todos, que pudiera congestionar y compactar la vida urbana" (FJ 17º).>>”.
De igual modo, la STS de 29.03.2012 (Casación 3425/2009) nos decía que: “…con apoyo en los citados preceptos constitucional (artículo 45 Constitución Española) y legales (artículo 2 y concordantes del TRLS08), el citado principio de no regresión calificadora de los suelos especialmente protegidos -como serían las zonas verdes junto a los terrenos rústicos especialmente protegidos-, implica, exige e impone un plus de motivación exigente, pormenorizada y particularizada en el marco de la potestad discrecionalidad de planificación urbanística de la que -por supuesto- se encuentra investido el planificador”.
El caso resuelto por esta STS de 1.06.2016 objeto de esta entrada, que viene a confirmar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12.02.2015 (RC 4586/2010), parte de la delimitación por el Plan General de un pequeño municipio de un ámbito de suelo urbanizable para la instalación de un macropolígono industrial de más de 800.000 m2 de superficie, en una zona que venía clasificada en el planeamiento general anterior en su mayor parte como suelo no urbanizable o rústico común y de especial protección y en el que concurrían una serie de valores ambientales, que por una parte hacía necesaria su clasificación como suelo rústico de especial protección por el carácter reglado de dicha clase de suelo y por otra habría exigido para su reclasificación los requisitos antes indicados por la jurisprudencia referida a la cláusula “stand still” o principio de no regresión de la actividad planificadora, que, en el presente caso, no se daban. Ello había sido reconocido por la Memoria ambiental, elemento final del proceso de evaluación ambiental estratégica de la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos determinados planes y programas en medio ambiente, que tiene carácter vinculante por aplicación de su artículo 12 y fue ratificado por prueba pericial practicada a instancia de los recurrentes.
La misma Memoria Ambiental y la prueba pericial determinaron la innecesariedad del macropolígono porque ni siquiera se había ocupado una ínfima parte del suelo industrial delimitado en el planeamiento general al que el nuevo Plan General sustituía. A este respecto, la STS comentada indica “no se puede afirmar dialécticamente, como sustento de un motivo casacional, que la solución programada en el plan sobre creación de suelo nuevo industrial, atendidas las circunstancias concurrentes es lógica, coherente y razonable porque así lo aseveran los documentos preparatorios o informes administrativos que integran el expediente, pues tal acervo documental es precisamente el material sobre el que debe recaer el juicio de la Sala -y de hecho ha recaído-, que llega a la conclusión clara e insoslayable sobre la irracional creación de nuevo suelo industrial cuando el ofrecido en el anterior planeamiento no ha sido ocupado sino en una mínima parte.
e) La prueba pericial así lo corrobora de una manera difícilmente rebatible, siendo así que según la sentencia, es de afirmar el "…carácter totalmente injustificado de la creación de ese sector de suelo industrial, al no existir necesidad alguna de aumentar el ya existente con una superficie tal que supone multiplicarla varias veces. Se basa esta afirmación en que, como resaltan los informes periciales aportados por la parte actora, de los 225.000 m2 previstos en el anterior planeamiento para suelo de uso industrial solo está ocupado el 30%, y que además en la Memoria ambiental se consideró no justificada la necesidad de un nuevo suelo de uso industrial con esa magnitud (unos 800.000 m2) ni en ese emplazamiento".
Pues bien, no cabe entender, ni por lo más mínimo, alejada de las reglas de la sana crítica la sentencia impugnada cuando sigue en sus conclusiones lo dictaminado en ambos informes periciales, en los que se evidencia, por lo demás, una realidad que no requeriría de especiales conocimientos científicos o técnicos para su apreciación: si un suelo de 225.000 metros cuadrados de superficie estás ocupado sólo en el 30 por 100 de ésta, resulta injustificado, completamente, aumentar el suelo industrial en otros 800.000 metros cuadrados más, todo ello al margen del resultado de la Memoria ambiental, de cuyos términos se ha prescindido.
f) Nada se dice en el recurso de casación para tratar de enervar, a través de esta excepcional vía de la apreciación arbitraria de la prueba, lo razonado en el fundamento sexto de la sentencia, en que se añade a las razones ofrecidas para considerar arbitraria la implantación del suelo industrial el hecho de que el anterior planeamiento clasificase parte de los terrenos del nuevo sector de suelo urbanizable de uso industrial como no urbanizable de protección forestal, ni nada se nos dice sobre la eventual pérdida sobrevenida de tales valores ambientales".
Respecto al principio de desarrollo territorial y urbano sostenible como límite a la potestad discrecional de planeamiento que es el título de esta entrada, la STS comentada nos dice que: “Al margen de todo ello, la ley, progresivamente, ha ido estableciendo límites a la discrecionalidad del ejercicio de la potestad de planeamiento, en tanto éste debe subordinarse no sólo a la consecución del interés general, abstractamente considerado, sino a principios generales de necesaria observancia, manifestados en el principio de desarrollo territorial y urbano sostenible (art. 2, en relación con el 10.1.a) de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo.
Por todo ello, la más reciente jurisprudencia de esta Sala se ha hecho eco de tales principios jurídicos y los ha proyectado sobre casos concretos en que la solución ofrecida por el planificador se alejaba de forma evidente de las necesidades urbanísticas. Así, en este caso, no sólo se da la presencia de elementos reglados en el suelo a que se refiere la adscripción a fines industriales, como los valores de protección forestal a que se ha hecho antes alusión y que conforman elementos que condicionan y limitan la discrecionalidad -razón por la cual, con respecto a tales aspectos de la cuestión, carece de sentido la apelación al ius variandi o a la naturaleza discrecional de la potestad de modificación del planeamiento preexistente-, sino que también es idóneo el control jurisdiccional sobre el recto ejercicio de las facultades discrecionales en el propio y estricto ámbito de éstas, enderezado a descartar las decisiones administrativas que, aun formalmente amparadas en el citado ius variandi, hayan conducido a soluciones irracionales, irrealizables o injustificadas, como es claramente el caso”.
Buen fin de semana largo.