Los informes técnico y jurídico en los procedimientos de restauración de la legalidad urbanística que sean la base de la resolución deberán realizarse por funcionarios de carrera (STS 24/06/2026)

La STS de 24/06/2026 (RC 7385/2024. Ponente D. Francisco Javier Pueyo Calleja) ha sentado la siguiente e interesantísima doctrina jurisprudencial con relación a la capacitación de los técnicos que intervienen en los procedimientos de disciplina urbanística diciendo que:

«La emisión de informes técnicos (técnico-urbanístico y técnico jurídico) en los procedimientos de restauración de la legalidad urbanística que sean determinantes de la resolución administrativa final deben verificarse por personal funcionario y sin que los mismos puedan ser emitidos por personal funcionario del Grupo C2 en virtud de una habilitación administrativa para el ejercicio de tales funciones diferentes y superiores a las del cuerpo o escala de su pertenencia, todo ello con incidencia en la validez del acto administrativo adoptado con base en tales informes.»

1. Los antecedentes

En un pequeño pueblo de la provincia de Cádiz creado por Decreto 181/2017 de 2 de octubre se detecta la realización de unas obras sin licencia consistentes en una vivienda de 140 m2, dos almacenes y una piscina.

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Por informe del servicio de asistencia a los municipios de la Diputación Provincial de Cádiz de 9/01/2019 se emite informe técnico y jurídico en el que se propone la incoación de un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística porque de acuerdo con las normas subsidiarias del municipio para la edificación en suelo no urbanizable se requiere una superficie de 30.000 m2, una distancia mínima de 500 metros al Suelo Urbano o Urbanizable y cumplir con el requisito de no formación de nuevos núcleos de población, determinaciones que no se cumplen según dichos informes.

El firmante del informe técnico es personal laboral indefinido de la Diputación, mientras que la firmante del informe jurídico es funcionaria de carrera perteneciente al grupo C2 de la Escala de Administración general, ocupando en plantilla la plaza de auxiliar de geriatría; emite dicho informe jurídico al ser licenciada en derecho y habérsele habilitado como Técnica de Administración General en el Servicio de Asistencia a Municipios.

El 10/02/2011 se emite nuevo informe jurídico en el que se propone desestimar las alegaciones de los presuntos infractores y continuar con el procedimiento; mediante otros dos informes jurídicos de 18/03/2021 se propone denegar la licencia de legalización pedida y resolver el procedimiento de restauración de la legalidad ordenando demoler y desmontar las construcciones existentes, lo que se hace por resoluciones del alcalde del mismo día.

Por sendas resoluciones de 17/05/2021 se desestiman los recursos de reposición presentados y se confirma la denegación de la licencia y la demolición ordenada.

Mediante sentencia de 11/05/2022 el Juzgado nº 2 de Algeciras desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra dichas resoluciones. Los perjudicados interponen recurso de apelación.

La STSJ de Andalucía, Sevilla de 7/06/2024 (Rec. 792/2022. Ponente D. Luis Gonzaga Arenas Ibáñez) desestimó dicho recurso de apelación, confirmando la sentencia de instancia, en lo que se refiere a la cuestión que nos ocupa por las siguientes razones:

«QUINTO.- El artículo 92.3 de la Ley 7/1985 de Bases del Régimen Local dispone que "Corresponde exclusivamente a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración local el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales. Igualmente son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio de autoridad, y en general, aquellas que en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función.".

Y de acuerdo con el artículo 9.2 del Texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, "En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca"

La normativa que acabamos de referenciar -que es la invocada por la parte apelante en el punto que ahora analizamos- no impone que cualquiera que, por cuenta de la Administración actuante, intervenga en el curso de un expediente administrativo haya de tener la condición de funcionario de carrera, ni más en particular quien participe en él mediante la emisión de informes que hayan sido solicitados por la Corporación municipal.

Difícilmente cabe atribuir una participación -directa o indirecta- en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado, a aquel cuya intervención se circunscribe a emitir un informe técnico o un informe jurídico que le ha sido pedido, no tomando decisiones sobre la tramitación o gestión del procedimiento que condicionen su resultado. Esa potestad pública se ha ejercido en nuestro caso por el titular de la Alcaldía, que es quien ha dictado los sucesivos actos de trámite y definitivos durante la sustanciación de los expedientes, careciendo a tal fin de carácter vinculante los informes que les anteceden, no obstante han sido asumidos por ellos.

Por lo demás, si alguna mayor incidencia sobre el ejercicio de esas potestades cabría atribuir a esos asesoramientos, la misma sería predicable únicamente de los informes de carácter jurídico, pues sin perjuicio de la base técnica aportada a través de los dictámenes realizados por el Sr. Piero, son esos informes jurídicos los que han servido en última instancia -dada su aceptación por parte de la Alcaldía- de guía a este órgano municipal a la hora de formalizar y decidir, en términos coincidentes, la incoación del procedimiento, la tramitación a seguir, la propuesta de resolución, la resolución definitiva inicial, y la resolución del recurso de reposición.

Y resulta que todos esos datos jurídicos han sido emitidos, como se ha visto, por quien como acredita el Informe antes citados del Director del Area de Función Pública del Diputación Provincial de Cádiz ostenta la condición de funcionaria de carrera, precisamente lo reclamado en la demanda y en la apelación.

Consciente de lo anterior la parte actora introdujo ya en fase de conclusiones un nuevo elemento de controversia. Mientras que la demanda centraba el debate (fundamento de derecho de carácter jurídico material tercero) en no constaba en ninguno de los informes el preceptivo carácter de funcionario de los empleados públicos que lo emitieron, ya en su escrito de conclusiones, una vez conocido que la Sra. Marcela-autora de los informes jurídicos- era funcionaria de carrera, introduce un novedoso elemento de discordia relativo ahora a que al personal integrado en el Grupo y Escala funcionariales a los que pertenece no le compete la emisión de informes como los que ella realizó.

Este argumento, que se reproduce en el recurso de apelación, debe ser rechazado por su extemporáneo planteamiento en conclusiones de acuerdo con lo previsto en el artículo 65.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, a tenor del cuál "en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación". Quizás sea esta precisamente la razón por la que la Sentencia apelada no ha tratado este tema.

En todo caso conviene señalar que lo aquí relevante, y resultante del certificado acreditativo de su situación administrativa, es que no obstante su esa Subescala y Subgrupo de pertenencia -que es lo analizado principalmente por la parte actora- la mencionada funcionaria estaba en posesión de la Licenciatura de Derecho y fue habilitada por resolución de la Presidencia de la Diputación Provincial de Cádiz de 15 de octubre de 2010 como Técnica de Administración General en el Servicio de Asistencia a Municipios (SAM) Jimena Castellar para realizar las tareas propias de ese tipo de puesto. Y a este nombramiento cuya legalidad se pone en duda en la apelación ha de estarse a la hora de evaluar las funciones que le corresponden en tanto que acto administrativo válido y eficaz mientras no sea anulado a través de alguno de los medios de impugnación y/ o revisión legalmente previstos.

Resta por añadir que la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo ha realizado una serie de matizaciones al respecto de este debate en torno a la intervención de personal no funcionario, y aun de Administraciones o entidades distintas, en la sustanciación de un expediente administrativo; particularmente en casos como el presente en que no nos encontramos ante expedientes que tengan una naturaleza sancionadora, cuya tramitación y resolución correspondía además a un municipio con carencia de personal especializado en la materia.

Reflejo de ello son las Sentencias de su Sección 3ª núm. 469/2023 de 12 de abril dictada en el recurso de casación núm. 8778/2021, y núm. 236/2024 de 12 de febrero dictada en el recurso de casación núm. 48/2022 que reitera la doctrina sentada en la anterior en el sentido de que "en determinadas circunstancias extraordinarias y cuando una Administración que no posea los medios materiales o técnicos idóneos para el desempeño de las competencias que le han sido encomendadas, puede acudir por razones de eficacia a la colaboración con otras entidades, en concreto a una sociedad mercantil estatal que tiene la consideración de medio propio de la Administración.

Esta colaboración puede estar referida no solo a trabajos técnicos o materiales concretos y específicos sino también puede solicitar su auxilio en la gestión y en la tramitación de procedimientos que tiene encomendados reservándose el órgano administrativo el control y la decisión que ponga fin procedimiento".

Para alcanzar esa conclusión razonan esas Sentencias que el hecho de que las potestades públicas confiadas a un órgano administrativo sean irrenunciables ex artículo 8 de la Ley 40/2015, y de que su ejercicio exige tramitar los procedimientos administrativos que le permitirán adoptar la resolución administrativa correspondiente, "no implica que el ejercicio de las competencias y la tramitación de los procedimientos administrativos correspondientes tan solo pueda llevarse a cabo por los medios propios del órgano administrativo y más concretamente con la preceptiva intervención de los funcionarios públicos de carrera integrados en sus unidades administrativas.

Dejando al margen los supuestos de gestión indirecta de un servicio -contratando con terceros la prestación del servicio- nuestro ordenamiento jurídico también contempla técnicas de traslación de las competencias que no implican la perdida de la titularidad por parte del ente que la tiene conferida..".

Añaden las Sentencias: "Es más, la propia ley de procedimiento administrativo prevé también otros mecanismos de traslación que solo incluyen funciones materiales de ejecución o gestión, mantenido el órgano encomendante la facultad de dictar las resoluciones o acuerdos correspondientes, este es el caso de las encomiendas de gestión contempladas en el art. 11 de la Ley 40/2015 previstas para "la realización de actividades de carácter material o técnico de la competencia de los órganos administrativos" que podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de Derecho Público de la misma o de distinta Administración por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño, encomienda que no supone cesión de la titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio "siendo responsabilidad del órgano o Entidad encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de encomienda".... Y esta colaboración, debe añadirse, no solo puede estar referida a trabajos técnicos o materiales específicos sino también al auxilio en la gestión y en la tramitación de procedimientos que tiene encomendados, cuando el órgano administrativo se encuentra ante una situación extraordinaria y coyuntural a la que no puede dar respuesta por sus propios medios".

Y razonan más adelante, lo que es de especial relevancia para el supuesto aquí examinado, que "La nulidad de lo actuado tampoco puede fundarse en la no intervención de funcionarios públicos de carrera, aduciendo que solo a estos les corresponde el ejercicio de funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas (art. 9.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público). Esta previsión no puede llevarnos a la conclusión de que toda intervención en un procedimiento administrativo, incluso ejerciendo tareas colaboración con una Administración pública, está reservada exclusivamente a los funcionarios de carrera, impidiendo la participación de otro personal, incluidos el personal laboral o los funcionarios interinos, pues ello desborda al sentido y alcance de esta previsión y dejaría vacante de contenido las formas de gestión indirecta y de colaboración con las Administraciones publicas antes descritas, que necesariamente conllevan la intervención de personal no funcionarial en la tramitación de los expedientes de los que conocen.".

Las particulares circunstancias del presente litigio se adecúan a esta jurisprudencia. Nos encontramos ante un municipio que como la propia demanda indica es muy pequeño y de nueva creación, lo explica que por falta de medios técnicos personales y materiales adecuados y suficientes haya buscado el asesoramiento externo para una correcta sustanciación de expedientes de cierta complejidad como los aquí concernidos, en este caso, vía convenio interadministrativo, a través de personal -funcionario y laboral- de la Diputación Provincial de Cádiz que emitirá los informes técnico y jurídico antes enunciados. Pero sin que ello comporte en términos de esa jurisprudencia la cesión de la titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, pues ha sido el Alcalde quien previos los informes más arriba referenciados ha dictado en exclusiva los sucesivos actos de trámite y definitivos. Rechazamos, por lo expuesto, el motivo de impugnación examinado»

Por ATS de 11/09/2025 se admitió a trámite el recurso de casación preparado por la perjudicada para fijar jurisprudencia sobre la siguiente cuestión de interés casacional:

«Determinar qué condición se debe exigir a los técnicos que emiten informes en procedimientos de control urbanístico, en cuanto a su régimen jurídico, funcionarial o laboral, y su pertenencia a un determinado cuerpo o escala o basta una habilitación para el ejercicio de funciones diferentes y superiores a las del cuerpo o escala de pertenencia, todo ello en relación con la validez del acto administrativo adoptado con base en dichos informes»

En el escrito de interposición los recurrentes alegaban lo siguiente.

Respecto a la condición de personal laboral del arquitecto técnico que «tales funciones han de ser ejercidas por un funcionario público de carrera, en la medida en que se están ejercitando potestades públicas, teniendo las misma una directa trascendencia para la situación jurídica del administrativo (al proponer la denegación de la licencia de legalización y la demolición de la vivienda), siendo por ello especialmente relevantes las notas de objetividad, imparcialidad e independencia que caracterizan a la relación funcionarial. A nuestro juicio, un arquitecto técnico con una relación laboral con la administración podría realizar funciones auxiliares de carácter técnico, tales como la realización de mediciones, la redacción y dirección de proyectos, elaboración de presupuestos y pliegos técnicos, control de calidad de las obras o la coordinación en materia de seguridad y salud en obras. Pero la emisión de los informes técnico-urbanísticos en base a los cuales se acuerda la demolición de una vivienda (con incidencia directa en el contenido de la resolución y, por tanto, en la esfera jurídica de los administrados), entendemos, por las razones antes descritas, que ha de ser reservada a un empleado público con carácter de funcionario carrera, al deber estar sujeta a la objetividad, imparcialidad e independencia que garantiza a la relación funcionarial, interesándose se fije doctrina jurisprudencial en este sentido.»,

Con relación a la especial situación de la funcionaria de carrera que emitió los informes jurídicos que «desde el punto de vista de la clasificación del RDLeg 781/1986, la señora Tarsila, pertenece a la Escala de administración especial, Subescala de servicios especiales, Clase “personal de oficios”, puesto para el que no le fue requerido ningún título académico o profesional y, además, se dedica preferentemente a trabajos de carácter manual. Desde dicho puesto de funcionaria, la señora Tarsila, mediante la habilitación del Presidente de la Diputación, da un “salto” cambiando desde la escala de Administración Especial, subescala de Servicios Especiales, clase “personal de oficios” a la escala de Administración General, subescala técnica. Es decir, dicho con todos los respetos, pasa del nivel más bajo de la escala de Administración Especial al nivel más alto de la escala de Administración General, sin ningún tipo de proceso ni de selección ni de promoción interna. […] Si atendemos a la clasificación profesional establecida para los funcionarios de carrera en el mencionado artículo 76...ostentaba una clasificación profesional dentro del Grupo C, Subgrupo C2 y pasó, por “habilitación” del Presidente de la Diputación, al Grupo A, Subgrupo A1. […] Por todo ello, la denominada "habilitación" por el Presidente de la Diputación para ocupar un puesto del Grupo A (Subgrupo A1) no es conforme a derecho y vulnera la letra y el espíritu del TREBEP. Indudablemente, la mención del artículo 92.3 del texto refundido a “funcionario de carrera” ha de ser entendida como un funcionario de carrera perteneciente a la escala, subescala y clase, grupo y subgrupo correspondiente, con la cualificación y competencias necesarias para realizar las funciones en cuestión, que haya sido seleccionado o promocionado cumpliendo con los requisitos legalmente previstos, pues solo de esta forma puede garantizarse la imprescindible objetividad, imparcialidad e independencia de dicho funcionario, sin que pueda entenderse cumplido el requisito previsto en el artículo 92.3 en el presente caso, al haber emitido los informes jurídicos una funcionaria que pertenece a una Escala, Subescala y Clase, Grupo y Subgrupo que carece de la habilitación y competencias para ello, interesándose se fije doctrina jurisprudencial en este sentido..».

2. La STS de 24/06/2026

La sentencia como es habitual en el ponente está muy bien escrita, así que me limitaré a transcribirla, haciendo alguna llamada de atención sobre partes que me parecen relevantes.

2.1 Los informes técnico y jurídico que sean determinantes de la resolución de un procedimiento de reposición de la legalidad urbanística deben ser hechos por funcionarios de carrera.

Sobre el primer motivo a resolver, si el arquitecto técnico que emite los informes técnico-urbanísticos en un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística que puede dar lugar a la demolición de una vivienda, debe de tener el carácter de funcionario de carrera al estar participando de forma directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o si puede ser simplemente personal laboral de dicha Administración, la sentencia concluye que la especial intensidad de la intervención del técnico, que puede desembocar en una resolución que acuerde la demolición de una vivienda o la paralización de una actividad, obliga a que deba ser necesariamente funcionario de carrera:

«a) En primer lugar, debemos reseñar que nos encontramos ante unos informes que se han emitido en un procedimiento de disciplina urbanística y, más en concreto, en un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística que por su naturaleza es coactivo y que ha dado lugar a la desestimación de la legalización de las obras y la posterior declaración de demolición de las mismas.

b) Estos informes, en el seno de tal procedimiento, tienen carácter preceptivo y, aunque no son vinculantes, son determinantes de la decisión administrativa final pues constituyen el soporte técnico-urbanístico (y también el soporte técnico jurídico, como veremos en el siguiente apartado al referirnos al informe jurídico). La intervención de este personal vía informe reviste una especial intensidad en el seno de tal tipo de procedimiento coactivo pues son cualitativa y sustantivamente determinantes en el contenido final de la resolución administrativa; y, por ende, tienen una especial, directa e intensa trascendencia para la situación jurídica del administrado (pues puede, como es el caso, determinar la demolición de una vivienda).

c) Esta Sala en STS de 26 de marzo de 2014 (Rcas 240/2013), con innovación de la SSTS de 19 de octubre 2005 (Rcas 6033/1999) y de 13 de mayo de 2009 (Rcas 562/2005), establecía, todo ello con base en la doctrina de las STC 99/1987, de 11 de junio, y 37/2002, de 14 de febrero, la siguiente doctrina en orden a la distribución y provisión de los puestos de trabajo por personal funcionario y/o laboral y los criterios jurídicos de interpretación del artículo 92.2 de la LBRL. Señala esta sentencia:

«Los patrones interpretativos que para ese segundo inciso del artículo 92.2 de la LRBRL se derivan de la jurisprudencia constitucional que acaba de sintetizarse son, a juicio de esta Sala, estos que continúan:

1) Aquellos puestos de trabajo cuyas funciones o cometidos exterioricen una actividad de la Administración que tenga una directa trascendencia para la situación jurídica de otros sujetos de derecho (ajenos o no a su organización), y en la por ello sean relevantes esas notas de objetividad, imparcialidad e independencia, habrán de ser necesariamente encomendados a personal funcionarial.

2) Corresponde a la Administración la carga de demostrar que en las funciones de un determinado puesto resultan indiferentes esas notas que han sido enunciadas.

3) Consiguientemente, la validez de los puestos de trabajo laborales estará condicionada inexcusablemente que, en el acto que los haya creado con ese expreso carácter contractual y no estatutario, esté bien visible y justificado que los cometidos y funciones profesionales asignados a los titulares de tales puestos, por sus específicas características, hacen indiferente esas notas de que se viene hablando.

Lo que acaba de exponerse hace que no pueda compartirse esa validez que el Ayuntamiento recurrente de casación reclama para la actuación administrativa que fue objeto de impugnación en la instancia. Y esto porque no basta para ello, como se hace en esta casación, con la mera invocación de lo establecido en ese artículo 92.1 2 de la LRBRL; habría sido necesario, y no se ha hecho así, que se detallaran las funciones y cometidos de los puestos litigiosos».

d) Asimismo, esta Sala a la hora de valorar y precisar el contenido del «[…] ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas» a los efectos de su ejercicio por funcionarios de carrera (en la interpretación del artículo 9.2 de EBEP), ha acudido al criterio de la intensidad de la intervención del personal puesto en relación con la propia naturaleza de la intervención y en íntima conexión con la naturaleza del procedimiento en que se desarrolla esa actuación.

Así, nuestra STS 7 de octubre 2020 (Rcas 5429/2019) o nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2014 (Rcas n.º 4980/2022) se refieren a este criterio de la intensidad haciendo referencia a otras sentencias de la Sala que recogen este criterio al señalar: «[…] Por lo demás, sobre el fondo del problema no hay duda posible. El artículo 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público deja claro que en las actuaciones administrativas que supongan el ejercicio de potestades públicas han de ser los funcionarios los que intervengan. Y el artículo 17 de la Ley 9/2017 es igualmente explícito al respecto al prohibir que sean objeto de contrato de servicios los que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos. También lo es el artículo 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público que reserva a los funcionarios públicos las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas.

La Sala ha hecho valer estas exigencias, no sólo en las sentencias a las que alude el auto de admisión, sino también en otras. Así las primeras concluyeron que era contraria a Derecho una encomienda de gestión por parte de una Confederación Hidrográfica a una sociedad pública estatal para que le auxiliara en la tramitación de expedientes sancionadores y, en consecuencia, desestimaron los recursos de casación del Abogado del Estado contra las sentencias de instancia que anularon la actuación administrativa por la delegación de tareas nucleares del ejercicio del ius puniendi, reservadas a los titulares de los órganos administrativos competentes, lo cual es contrario al artículo 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público. Y en el caso “… la intervención de la empresa contratada al efecto ha superado la intensidad que admite la jurisprudencia expresada en las sentencias n.º 1160/2020, de 14 de septiembre (casación n.º 5442/2019) y n.º 1265/2020, de 7 de octubre (casación n.º 5429/2019)».

e) Pues bien, en esta línea jurisprudencial, encontrándonos ante un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística y con unos informes de la naturaleza que hemos expresado detalladamente en la letra a) y b) de este apartado respectivamente, no podemos sino concluir que la intervención efectuada en el presente caso reviste una especial intensidad que exige su ejercicio por funcionario de carrera y no por personal laboral.

Y es que la intervención vía informe en el contexto del procedimiento en que nos encontramos (reiteramos: procedimiento de restauración de la legalidad urbanística) supone una especial, intensa, determinante y directa trascendencia para la situación jurídica del administrado, (pues puede, como es el caso, determinar la demolición de una vivienda) y por ello son relevantes esas notas de objetividad, imparcialidad e independencia lo que determina su ejercicio por personal funcionario (como sostenía como fundamento y justificación de ello nuestra STS de 7 de octubre 2020 Rcas 5429/2019 en el ámbito del procedimiento sancionador y apuntaba con carácter general nuestra STS de 19 octubre de 2005 (Rcas 6033/1999) en la línea de la doctrina de las STC 99/1987, de 11 de junio, y 37/2002, de 14 de febrero)».

La sentencia aclara que dichos informes no sean vinculantes o que según la recurrida se limitase a comparar datos sin hacer apreciaciones subjetivas no hace que la intervención del técnico deje de tener la intensidad necesaria que obliga a que sea funcionario; y que, aunque los órganos competentes municipales intervengan en la iniciación, tramitación y resolución, como el informe técnico (y jurídico) sirven de fundamento a la resolución que es ejercicio de potestades públicas de intervención relevantes para el ciudadano, es necesario que los hagan funcionarios de carrera:

«g) Y nos referimos a la intensidad de la intervención (ver ut supra la naturaleza determinante de los informes debatidos) por ser muy relevante, saliendo así al paso de las alegaciones del recurrido cuando señala que en realidad el informe técnico urbanístico no era vinculante y se limita (igual que el informe jurídico, señala el recurrido) «[...] a comparar datos sin precisar valoraciones subjetivas de los informantes por lo que no cabe hablar de ejercicio de autoridad».

Debemos rechazar tales alegaciones. Los informes urbanísticos emitidos en el procedimiento eran, efectivamente, informes no vinculantes, pero ello no excluye su relevancia y trascendental importancia a los efectos que nos ocupan.

Tales informes (preceptivos) no vinculantes son, como ya hemos señalado, sustantivamente determinantes en el contenido final de la resolución administrativa y, por ende, tienen una especial y directa intensidad y trascendencia para la situación jurídica del administrado suponiendo ejercicio de potestad pública. Tal es así que el informe técnico urbanístico es tenido en cuenta y sirve de base para el informe jurídico, como no podía ser de otra manera; y a su vez la resolución final transcribe este informe jurídico como toda base fáctica y jurídica para la decisión final por el alcalde. No basta con que la iniciación, tramitación y resolución final del procedimiento se realizase por los órganos competentes del Ayuntamiento, sino que lo relevante es que las actuaciones administrativas desarrolladas en su seno que por su intensidad supongan ejercicio directo o indirecto de potestades públicas o ejercicio de autoridad en los términos expuestos, sean ejercidas por personal funcionario.

Por otra parte, el contenido de los informes no se limita a lo alegado por el recurrido, sino que contienen auténticas valoraciones técnico-urbanísticas (vale aquí decir lo mismo para la valoración técnica del informe jurídico) propias de la competencia de quien los firma».

El ponente añade también una cuestión muy interesante. Aunque acepta que conceptualmente un procedimiento de restauración de la legalidad no es lo mismo que un procedimiento sancionador, sí que resalta las similitudes que provocan que también cuando nos encontramos ante un procedimiento de restauración de la legalidad sea necesaria la intervención de funcionarios de carrera, sin que sea suficiente con que sea personal laboral.

Esta asimilación que realiza la sentencia entre ambos tipos de procedimientos a estos efectos por las razones que ahora veremos con las que estoy totalmente de acuerdo no es algo extraño; la realiza el propio legislador en el art. 25.1.b LPAC cuando a la hora de establecer los efectos del transcurso del plazo máximo para notificar la resolución en los procedimientos administrativos iniciados de oficio establece el mismo resultado en los procedimientos sancionadores o en los de restauración de la legalidad urbanística: «b) En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad...».

Las razones que da para realizar esa asimilación a estos efectos entre el procedimiento de restauración de la legalidad y el sancionador son las siguientes:

«f) La parte recurrida enfatiza que no nos encontramos ante un procedimiento sancionador sino ante uno de restauración de la legalidad urbanística, por lo que no estamos ante una intervención que implique ejercicio de autoridad y/o de potestades públicas, no siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial que se refiere a los procedimientos sancionadores.

A ello debe señalarse que nuestra jurisprudencia ha aplicado el criterio de la intensidad a la hora de determinar su ejercicio por funcionario de carrera con resultado anulatorio no solo en procedimientos sancionadores aunque, efectivamente, en estos sea más patente el ejercicio directo o indirecto de potestades públicas derivadas del ius puniendi de la Administración (nos remitimos a las sentencias expuestas).  De cualquier modo, aunque no nos encontramos ente un procedimiento sancionador, en el presente caso nos encontramos ante un procedimiento coactivo que se integra en el ámbito de la disciplina urbanística (junto con el procedimiento sancionador).

Es cierto que estos procedimientos (el de restauración y el sancionador) tienen una naturaleza distinta, como ha señalado la jurisprudencia, y son procedimientos diferentes, autónomos, con finalidades distintas (la restauración persigue eliminar la situación ilegal; el sancionador castigar al responsable por una conducta infractora) y que pueden coexistir o no, siendo plenamente compatibles. Pero no es menos cierto que ambos nacen como consecuencia de la constatación, prima facie, de una actuación ilegal en materia urbanística, que ambos se integran en el ámbito de la disciplina urbanística de tipo coactivo (compartiendo como fundamento general la protección de la legalidad urbanística) y que ambos constituyen el ejercicio de una potestad administrativa de intervención de cualificada intensidad que producen, a los efectos que nos ocupan, una especial, intensa, determinante y directa trascendencia para la situación jurídica del administrado. Y esta caracterización del procedimiento unido a la intensidad de la intervención del personal es lo que exige su ejercicio por personal funcionario, como garantía de objetividad, imparcialidad e independencia y cuya infracción, por ende, determina la nulidad de los actos administrativos.»

2.2 Una funcionaria del grupo C2 licenciada en derecho no puede ser habilitada para realizar funciones diferentes y superiores a las del cuerpo o escala de su pertenencia como son los informes jurídicos que sirven de base a las resoluciones en los procedimientos de restauración de la legalidad urbanística.

La sentencia explica que no hay inconveniente en que los informes técnicos y jurídicos que siven de base a las resoluciones de los procedimientos de disciplina urbanística se puedan realizar por funcionarios de carrera a través del Servicio de Asistencia a los Municipios de la Diputación Provincial de Cádiz; pero es necesario que quien los emita pertenezca a un grupo superior (A), sin que pueda hacerse como aquí con una funcionaria del grupo C2, aunque sea licenciada en derecho y tenga una habilitación para ello:

«5.6.- Respecto a si una funcionaria de carrera del grupo C2 puede emitir informes jurídicos en un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística que, en principio, son propios de un grupo superior (A), en virtud de una habilitación administrativa al respecto (en el caso por el presidente de la Diputación Provincial) cabe señalar:

a) En concreto la Sra. Tarsila (quien suscribe los informes jurídicos) es, según consta en autos, funcionaria de carrera en la Diputación de Cádiz, ocupando en la plantilla la plaza de Auxiliar de Geriatría, perteneciente a la Escala de Administración Especial, Subescala Servicios Especiales, Oficios, Oficiales y Asimilados, perteneciente al Grupo de clasificación C, Subgrupo C2. Asimismo, cabe resaltar que está en posesión de la Licenciatura en Derecho y que mediante Resolución de la Presidencia de la Diputación de 15 de octubre de 2018 se la habilitó (ya lo había hecho anteriormente también) como Técnica de Administración General en el Servicio de Asistencia a Municipios (SAM) Jimena- Castellar para realizar funciones propias del puesto (A1).

b) La posibilidad de que la Administración pueda atribuir a un funcionario funciones distintas y superiores a las de su puesto de trabajo ha sido admitida por la Jurisprudencia al amparo del artículo 73.2 EBEP, que señala que «las Administraciones Públicas podrán asignar a su personal funciones, tareas o responsabilidades distintas a las correspondientes al puesto de trabajo que desempeñen siempre que resulten adecuadas a su clasificación, grado o categoría, cuando las necesidades del servicio lo justifiquen sin merma en las retribuciones». Ello ha dado lugar al reconocimiento de las denominadas diferencias retributivas y en algunos casos concretos incluso con repercusión en la carrera profesional (STS 12 de noviembre 2025, Rcas 7899/2024). Como se ve, tal previsión, como ha subrayado nuestra jurisprudencia, se sujeta a determinadas previsiones como son la pertinente asignación por la Administración, que tales funciones sean adecuadas a su clasificación, grado o categoría, cuando las necesidades así lo exijan y siempre que no tengan un carácter estructural, indefinido y permanente sino ocasional o coyuntural (derivado del respeto al propio principio de carrera profesional y las exigencias de la preceptiva clasificación profesional en atención a las funciones a desarrollar).

c) Pues bien, del citado artículo (con carácter general) y de los artículos 167, 172.2 y 175 del RD Legislativo 781/1986, de 18 de abril, se concluye que la categoría profesional C2 de la Sra....(expuesta detalladamente en la letra a) de este apartado) no le permite emitir válidamente informes jurídicos de la naturaleza preceptiva, esencial y determinante que presentan tales informes (propios de grupo A y cuya naturaleza y recta delimitación ya hemos explicado ut supra y sirve también aquí) en el seno de un procedimiento coactivo de disciplina urbanística cual es el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística que nos ocupa.

d) No cabe duda, como ya se ha apuntado, de que los Ayuntamientos que carecen de medios técnicos para ejercer sus potestades pueden asistirse válidamente mediante la intervención de su Diputación Provincial para que, conforme a Derecho, le provea de personal a tal efecto (como es el caso y consta en autos). Tal actuar es perfectamente válido en Derecho. La cuestión es cómo debe verificarse tal intervención y asistencia para que la actuación de ese personal de la Diputación que se hace cargo de determinadas funciones (en nuestro caso los referidos informes) en el seno de un procedimiento coercitivo de disciplina urbanística (procedimiento de restauración de la legalidad urbanística) sea conforme a Derecho, lo que nos remite a lo ya expuesto en este apartado y en el anterior.

e) En la línea jurisprudencial de nuestras sentencias antes reseñadas, sería posible admitir, en atención a las concretas circunstancias y con sujeción a requisitos estrictos (entre otros, el de la competencia y cualificación técnica), la intervención de funcionarios de distinta categoría para el desempeño de otras funciones que no son propias de su puesto de trabajo en casos justificados y con carácter ocasional o puntual, pero ello en intervenciones de mero auxilio o asistencia y conforme a la normativa de aplicación; sin embargo no puede admitirse en una intervención de tal intensidad como la que nos ocupa y en virtud de una habilitación administrativa no puntual sino con carácter general y de permanencia o continuidad en su ejercicio».

En función de todo ello, después de fijar la doctrina jurisprudencial que hemos visto al inicio («La emisión de informes técnicos (técnico-urbanístico y técnico jurídico) en los procedimientos de restauración de la legalidad urbanística que sean determinantes de la resolución administrativa final deben verificarse por personal funcionario y sin que los mismos puedan ser emitidos por personal funcionario del Grupo C2 en virtud de una habilitación administrativa para el ejercicio de tales funciones diferentes y superiores a las del cuerpo o escala de su pertenencia, todo ello con incidencia en la validez del acto administrativo adoptado con base en tales informes.»), casa la sentencia y anula las de instancia, acordando la estimación del recurso contencioso-administrativo y la anulación de las resoluciones impugnadas.

3. ¿Y los funcionarios interinos?

Aunque la sentencia habla de funcionarios de carrera sin discriminar, la Sala Tercera ha abordado esta cuestión respecto a los procedimientos sancionadores.

El ATS de 29/01/2025 había admitido un recurso de casación para «determinar si dada la redacción de los artículos 9.2 y 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre que aprueba el texto refundido del estatuto básico del empleado público, un funcionario interino puede ejercitar funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de funciones públicas -como supone la potestad sancionadora- o en la salvaguarda de los intereses del Estado y de las Administraciones Publicas, que corresponden en exclusiva a los funcionarios públicos».

La STS de 27/11/2025 (RC 6013/2024 Ponente D. Antonio Narváez Rodríguez) resuelve la cuestión fijando la siguiente doctrina jurisprudencial:

«En interpretación de lo que disponen los artículos 9.2 y 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que aprobó el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, corresponde a los funcionarios públicos, ya lo sean de carrera o interinos, las funciones propias de la instrucción de los expedientes, abiertos en el ejercicio de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas»

Si para los procedimientos sancionadores se permite que los funcionarios puedan ser también interinos, lo lógico es que para los procedimientos de restauración de la legalidad urbanística, precisamente por las razones de la equiparación entre ambos tipos de procedimientos antes comentada, que se permita también en estos últimos casos.

Es de Justicia

Diego Gómez Fernández

Abogado y profesor de derecho administrativo

www.derechoadministrativoyurbanismo.es 

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