La STS de 1/03/2023 (RC 1100/2021) siguiendo una reiterada doctrina jurisprudencial ha declarado terminado, acordando su archivo, un recurso de casación admitido frente a un Auto de medidas cautelares porque el dictado de la sentencia en el procedimiento principal le habría hecho perder sobrevenidamente su objeto:
"Es doctrina reiterada de esta Sala, recogida -entre otras muchas- en las SSTS nº 1.752/2016, de 13 de julio (RC 1255/2015); nº 1.199/2018, de 11 de julio (RC 1752/2016); nº 1.498/2018, de 11 de octubre (RC 2393/2016); y nº 238/2021, de 22 de febrero (RC 1315/2020), reiterada en el Auto nº 1383/2022, de 27 de octubre, recurso nº 42/2022 que la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos que son objeto de impugnación en un proceso contencioso-administrativo constituye una medida precautoria establecida para garantizar la efectividad de la resolución judicial que pueda recaer en el proceso principal, lo que -a tenor de lo prevenido en los artículos 129.1 y 132.1 de la LJCA- determina que, cuando en el recurso contencioso-administrativo examinado haya recaído sentencia, carezca de sentido acordar una medida cautelar o revisar su procedencia."
Estas razones se complementan con las dadas por ejemplo en la STS de 22/02/2011 (RC 2241/2010) donde dice que:
"Esta Sala viene reiterando que "en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación [...]; de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada"."
En esta entrada veremos en primer lugar brevemente la pérdida sobrevenida de objeto; a continuación hasta cuándo estaban en vigor las medidas cautelares en la LJCA de 1956; después si la regulación de la actual LJCA de 1998 supuso algún cambio, y finalizaré con algunas reflexiones al respecto.
La pérdida sobrevenida de objeto
Como decía en esta entrada, la pérdida sobrevenida de objeto no viene expresamente prevista entre los modos de terminación del procedimiento en la LJCA. Se aplica supletoriamente el art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), en virtud de lo dispuesto en la disposición final primera de la LJCA.
Los dos primeros apartados del art. 22 LEC nos dicen:
"1. Cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Letrado de la Administración de Justicia la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas.
2. Si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo, negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos, el Letrado de la Administración de Justicia convocará a las partes, en el plazo de diez días, a una comparecencia ante el Tribunal que versará sobre ese único objeto. Terminada la comparecencia, el tribunal decidirá mediante auto, dentro de los diez días siguientes, si procede, o no, continuar el juicio, imponiéndose las costas de estas actuaciones a quien viere rechazada su pretensión."
La STS de 14/03/2011 (RC 511/2009) explica en qué consiste, diferenciando la pérdida sobrevenida de objeto del art. 22 LEC de la satisfacción extraprocesal del art. 76 LJCA:
"En el artículo 76 de nuestra Ley Jurisdiccional se contempla como forma de terminación del proceso la denominada satisfacción extraprocesal, situación que se produce cuando la Administración demandada reconoce totalmente en vía administrativa las pretensiones del demandante. No es este el supuesto en el que nos encontramos, ni ha sido éste tampoco el precepto en el que Sala de instancia ha fundado su decisión. En realidad, aunque no se cite expresamente, la decisión se sustenta en el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece como forma de terminación del proceso, junto con la satisfacción extraprocesal, la carencia sobrevenida de objeto, es decir, cuando por razón de circunstancias sobrevenidas se pone de manifiesto que ha dejado de haber un interés legítimo que justifique la necesidad de obtener la tutela judicial pretendida. La pérdida sobrevenida de objeto del proceso se puede definir como aquella forma o modo de terminación del mismo que se fundamenta en la aparición de una realidad extraprocesal que priva o hace desaparecer el interés legítimo a obtener la tutela judicial pretendida. Es decir, se produce algún hecho o circunstancia que incide de forma relevante sobre la relación jurídica cuestionada y que determina que el proceso en curso ya no es necesario, en la medida en que la tutela solicitada de los tribunales ya no es susceptible de reportar la utilidad inicialmente pretendida, de suerte que no se justifica la existencia del propio proceso y éste debe concluir. En estos casos y a diferencia de lo que ocurre con la satisfacción extraprocesal de la pretensión de la parte actora, la razón de la desaparición del proceso es ajena a la voluntad de las partes y obedece a las estrictas razones de orden público que justifican la existencia misma del proceso como mecanismo de satisfacción de pretensiones sustentadas en intereses legítimos, por lo que desaparecidos estos el proceso carece de sentido."
La STS de 18/11/2016 (RC 162/2013) recuerda que para poder estimar que el objeto del proceso se ha perdido y acordar el archivo, la desaparición del interés legítimo del recurrente ha de ser completa:
"Para que la pérdida sobrevenida de objeto surta su efecto en este orden jurisdiccional nuestra jurisprudencia exige que ha de ser completa, por las consecuencias que su declaración comporta, al determinar la clausura anticipada del proceso, tal como resulta de la regulación contenida en el artículo 22 de la de Ley de Enjuiciamiento Civil. Por eso, como ya señaló el Tribunal Constitucional en la STC 102/2009, (FJ 6 y Fallo), hemos dicho que la causa legal de terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su objeto, de conformidad a lo establecido en el art. 22 LEC, supletoria de nuestra LJCA (D. final 1 ª), se conecta con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en relación a la pretensión ejercitada, y precisamente por ello su sentido es evitar la continuación de un proceso. Y así, en fin, en la misma STC 102/2009 el Tribunal Constitucional se declara que para que la decisión judicial de cierre del proceso por pérdida sobrevenida del objeto resulte respetuosa del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es necesario que la pérdida del interés legítimo sea completa. "
En la entrada antes citada se hablaba de los requisitos para declarar la pérdida sobrevenida de un proceso cuando el objeto es una disposición administrativa general.
En la STS de 31/01/2014 (RC 1365/2011) se declara la pérdida sobrevenida de objeto contra el acuerdo del Jurado provincial por el que se fija el justiprecio porque mediante sentencia firme previa se había declarado nulo el procedimiento expropiatorio a partir de la citación para el levantamiento de las actas previas, ordenando la reposición de actuaciones.
La STS de 3/06/2020 (RC 1061/2016) explica cuándo hay pérdida sobrevenida de objeto en los casos de ampliación del recurso contra la desestimación presunta a la resolución expresa posterior notificada cuando ya está en marcha el proceso (en esta otra entrada comento qué se puede hacer cuando la resolución expresa notificada no ha puesto fin a la vía administrativa):
"En la sentencia de este Tribunal de 13 de junio de 2015 (recurso de casación núm. 1762/2014) distinguimos, a los efectos que ahora nos ocupan, distintos supuestos:
1. Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, satisface íntegramente la pretensión, lo procedente será el desistimiento o la satisfacción extraprocesal de esa misma pretensión (artículo 76 de la Ley Jurisdiccional).
2. Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es plenamente denegatoria de la pretensión, el demandante podrá ampliar el recurso contencioso-administrativo conforme al artículo 36.1 LJCA; pero si no lo hace, no por eso habrá perdido sentido su recurso.
3. Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es parcialmente estimatoria de la pretensión, alterando la situación que deriva de la ficción legal de desestimación que anuda el silencio administrativo negativo, entonces sí, el artículo 36.1 de la Ley de esta Jurisdicción impone, en principio, al demandante la carga de ampliar el recurso. Pero la no asunción de ésta sólo comporta la total pérdida sobrevenida de objeto cuando, a la vista del contenido de dicha resolución tardía, la pretensión formulada carece de toda su virtualidad. En otro caso, lo que se produce es la necesaria modificación de la pretensión formulada para adecuarla al contenido del acto administrativo que sustituye a la ficción legal en que consiste el silencio administrativo, entendiendo que no alcanza ni a lo que se obtiene por dicho acto ni a los aspectos de éste que no podían ser incluidos en las desestimación presunta recurrida y que, por tanto, son ajenos al proceso iniciado.
Y concretando aún más el segundo y el tercer supuesto (que es el ahora controvertido) hemos afirmado reiteradamente que ha de entenderse que la ampliación del recurso es facultativa y no necesaria cuando la pretensión mantiene su virtualidad impugnatoria a pesar de la resolución tardía, de manera que puede entender legítimamente el recurrente que tal resolución tardía no afecta al objeto esencial de su recurso y que, en el caso de un acto que solo es parcialmente estimatorio, será suficiente con que el actor, en el momento procesal oportuno (que aquí ha sido cuando toma conocimiento del acto expreso), haga referencia al mismo, combata sus fundamentos y pretenda del Tribunal una declaración sobre su conformidad a Derecho, aunque no efectúe una ampliación formal de su recurso en los términos del artículo 36.4 de la Ley Jurisdiccional".
Y ya hemos visto que es lo que la Sala Tercera interpreta sobre la pérdida sobrevenida del objeto del recurso en los casos de las medidas cautelares. Pero como eso es sobre lo que trata esta entrada, para continuar con el análisis, veremos a continuación hasta cuándo estaban en vigor las medidas cautelares en la legislación anterior.
La duración de las medidas cautelares en la LJCA de 1956
En la LJCA de 1956 su art. 124.4 decía que la suspensión del acto administrativo acordada como medida cautelar podría quedar levantada "al término del proceso o por cualquier otra causa", lo que se interpretaba que se levantaba cuando ya había sentencia, aunque ésta no fuese aún firme.
La STS de 3/05/1994 (Ponente: D. Jaime Barrio Iglesias) decía que: "...sin que el alzamiento de la suspensión ordenado por imperativo legal en ella comporte actividad ejecutoria alguna, ya que el mismo, en cuanto semejante a la dispuesta por el Tribunal conforme al artículo 122 y siguientes de la misma Ley, se levanta con la propia sentencia, al igual que ésta, conforme a su artículo 124.4".
La LJCA de 1956 no regulaba de manera expresa la ejecución provisional de sentencias (a salvo de lo dicho en el art. 96.2 que en cualquier momento posterior a la sentencia apelable en ambos efectos el interesado podría solicitar la adopción de las medidas cautelares que fuesen pertinentes para asegurar la efectividad de la sentencia) aunque sí era posible como explica el ATS de 11/01/1990 por aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En cuanto a la pérdida sobrevenida del objeto del recurso por existir sentencia no firme, la STS de 21/11/1995 (RC 2049/1992) entre muchas otras decía que:
"Así esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado en sus Autos, de fechas 17 de septiembre de 1993 (Sección Séptima), 26 de septiembre de 1994 (Sección Sexta), 18 de octubre de 1994 (Sección Sexta) y 30 de marzo de 1995 (Sección Sexta), que en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución conforme al precepto indicado, «carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación..., de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme o, si ésta no lo fuese por haberse preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada», y, por consiguiente, en el supuesto de haberse pronunciado sentencia en la instancia con anterioridad al trámite de admisibilidad del recurso de casación, ha de declararse éste inadmisible, pero si tal sentencia recayese con posterioridad a dicho trámite, salvo que la parte recurrente en casación desistiese de tal recurso (como en este caso ha efectuado uno de los recurrentes), ha de pronunciarse sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación por carecer el mismo de contenido con imposición de las costas procesales causadas, según obliga el precepto contenido en el artículo 102.3 de la Ley de esta Jurisdicción, al recurrente"
La vigencia de las medidas cautelares en la LJCA de 1998
En la LJCA de 1998, si acudimos al art. 132 LJCA vemos que se introduce una nueva regulación sobre la duración de las medidas cautelares al indicar que:
"1. Las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley. No obstante, podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado.
2. No podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate, y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar."
Las sentencias firmes se definen en el art. 207.2 LEC, aplicable supletoriamente según lo dispuesto en la Disposición final primera LJCA:
"2. Son resoluciones firmes aquéllas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado."
La interpretación de las leyes debe de llevar a la búsqueda de su sentido normativo. Para encontrarlo, uno de los elementos importantes dimanado del principio democrático es qué es lo que quiso decir el legislador.
Según dice la STC 193/2004 al referirse a los debates parlamentarios "conforme a nuestra doctrina, constituyen un elemento importante de interpretación para desentrañar el alcance y sentido de las normas (por todas, STC 15/2000, de 20 de enero, FJ 7)".
¿Qué es lo que quería decir el legislador de 1998?
Si acudimos a la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley que luego fue la LJCA de 1998 actualmente vigente podemos comprobar como la duración de las medidas cautelares hasta que recaiga sentencia firme fue una previsión expresamente querida por el legislador.
El art. 127.3 del Proyecto de Ley presentado en el Congreso para su tramitación al igual que hacía el art. 124.4 LJCA 1956 nos hablaba de "Levantada la suspensión por sentencia o por cualquier otra causa..." lo que no parecía adelantar ningún cambio.
En el Informe emitido por la Ponencia del Congreso se crea un art. 127 con nueva redacción recogiendo en su apartado 1º que "1.Las medidas cautelares estarán en vigor hasta que termine la instancia procesal en la que se hayan acordado. No obstante, podrán ser modificadas o revocadas durante el curso de tal instancia si cambiaran las circunstancias en virtud de los cuales se hubieran adoptado". Es la misma redacción que la aprobada inicialmente por el Congreso, donde ya se modificó el número del artículo pasando al actual art. 132.
En la enmienda nº 142 a este art. 132 LJCA del Grupo Popular en el Senado, de aquella en el Gobierno de España, se puede leer lo siguiente:
"ENMIENDA
De modificación.
«Artículo 132
1. Las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley. No obstante, podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado.»
JUSTIFICACION
Con la redacción contenida en el Proyecto de Ley remitido por el Congreso de los Diputados, se obliga a las partes a tramitar incidente de medidas cautelares en cada instancia procesal del procedimiento, primera instancia, apelación, en su caso, casación. Esta solicitud no hace sino complicar innecesariamente el procedimiento, pudiendo perfectamente mantener las medidas cautelares acordadas por el Juzgado unipersonal o Sala correspondiente en tanto en cuanto se tramita la totalidad del procedimiento, hasta que en el mismo recaiga sentencia firme o finalice en cualquiera de las formas posibles que prevé el artículo 74 y ss. del Proyecto de Ley.
El contenido del apartado 1 del artículo 132, tal como ha sido remitido del Congreso de los Diputados, en relación con el contenido del apartado 3 del artículo 133 del mismo Proyecto de Ley, genera una polémica entre el momento en que finaliza la instancia procesal en la que fue acordada la medida cautelar y el momento en el que nace la posibilidad de obtener un derecho indemnizatorio de los daños sufridos por la medida cautelar acordada, de tal forma que finalizada la instancia procesal, levantada en consecuencia la medida cautelar, pero recurrida o apelada la resolución dictada por el Juzgado o Sala que acordó la medida, y no solicitada nueva medida cautelar en esa nueva instancia procesal, al plantear el derecho indemnizatorio por los daños sufridos, y tramitada esta reclamación, se podría dar lugar a revocar la Resolución dictada por el Juzgado o Sala de instancia con los efectos que ello comportaría al posible derecho indemnizatorio declarado y reconocido.
Simplifica la situación, la modificación del artículo 132.1, en el sentido de que las medidas cautelares acordadas estén en vigor no hasta que termine la instancia procesal en la que se hayan acordado, sino durante toda la tramitación del procedimiento".
En el resumen motivado de las enmiendas del Senado podemos leer nuevamente respecto a este art. 132 LJCA que:
"El apartado 1 se enmienda con objeto de que no sea necesario tramitar incidente de medidas cautelares en cada instancia del procedimiento."
En función de todo ello, se acabó aprobando el artículo 132 LJCA introduciendo la novedad de que las medidas estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme, no hasta que haya terminado la instancia procesal como decía la redacción del Informe inicial de la Ponencia del Congreso que hemos visto.
En la tramitación parlamentaria por el Senado se enmendaron ambos artículos, diciéndose en la justificación de la enmienda al art. 84 lo siguiente:
"El artículo 84 ha sido enmendado por el Senado, pasando a disponer tan sólo de cinco apartados. La nueva redacción responde a que la ejecución provisional de las sentencias es una medida cautelar que no debe alejarse de lo dispuesto en los artículos 129 y siguientes, puesto que no debe ser de peor condición quien tiene a su favor una sentencia, aunque no sea firme, que quien simplemente recurre un acto administrativo."
Algunas reflexiones a la luz de lo expuesto
A la vista de la tramitación parlamentaria de la LJCA está claro que se produjo una novedad muy importante respecto a la vigencia de las medidas cautelares.
La nueva voluntas legislatoris de 1998 era que las medidas cautelares estuviesen en vigor hasta que el procedimiento principal terminase por sentencia firme, a no ser que la parte favorecida por esa sentencia solicitase su ejecución provisional y el órgano judicial de instancia encargada de la misma la acordase.
Sobre la posible sustitución de las medidas cautelares por la ejecución provisional (que tiene según el legislador como hemos visto la misma condición de "medida cautelar"), la STS de 20/10/2008 (RC 5719/2006) nos decía:
"...cabe recordar aquí, a modo de síntesis, lo declarado por esta Sala en sentencia de 28 de diciembre de 2007 (casación 3483/2005 ), que se expresa en los siguientes términos: <<(...) las previsiones del artículo 132 de la Ley de la Jurisdicción referidas a que "las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme" y a que "no podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate, y tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar", no constituyen obstáculo alguno para poder aplicar, en el modo que proceda, las previsiones que sobre ejecución provisional de sentencias se contienen en los artículos 84 y 91 de la misma Ley. Cuando se insta dicha ejecución provisional, su régimen normativo se superpone, desplazándolo, al propio de las medidas cautelares, pudiendo así acordarse en ejecución provisional una situación, un estado de cosas distinto e incluso contrario al que en su día se acordó en el incidente cautelar...>>"
Y es que como dice la STS de 12/11/2001 (RC 3707/1999):
"La evolución que acabamos de indicar ha llegado a disociar, como ponen de relieve nuestros procesalistas, las nociones de firmeza y de ejecutabilidad de las sentencias. Se trata ahora de conceptos independientes, y cada uno de ellos actúa en su esfera propia. La dicción de los nuevos artículos 84.1 y 91.3 de la LRJCA demuestra, ya por si misma y sin necesidad de recurrir a la nueva LEC, que la regla general en la materia que nos ocupa es, precisamente, la contraria a la que se postula en el motivo.
El ordenamiento procesal permite hoy como regla general la ejecución de resoluciones judiciales que no han adquirido firmeza; es decir, de resoluciones que, siendo susceptibles de recurso, han sido efectivamente recurridas. Es ese el punto de partida de la ejecución provisional a discutir en este motivo en el que nos encontramos, además, ante una sentencia recurrida en la vía limitada y extraordinaria que representa la casación contencioso-administrativa, lo que acentúa las posibilidades de ejecución provisional.
El artículo 91.3 de la LRJCA permite así que se decrete, a instancia de parte, la ejecución provisional de sentencias recurridas en casación siempre que no se creen situaciones irreversibles o se causen perjuicios de difícil reparación."
Sobre la ejecución provisional de las sentencias en casación les dejo aquí un magnífico estudio de Arantza González, dentro de sus imprescindibles cuadernos de casación.
Ahora bien, esa ejecución provisional no se produce automáticamente. La posibilidad de ejecución provisional es un derecho, no una obligación. Si la parte favorecida por la sentencia no solicita su ejecución provisional o si solicitada, el Juzgado o Tribunal a quo no la concede por entender que es susceptible de producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación, no existe tal ejecución provisional.
Si no se ha acordado la ejecución provisional de la sentencia no firme dictada en el proceso principal, debería de aplicarse el mandato del art. 132.1 LJCA. Por otra parte, el recurrente de la decisión cautelar sigue teniendo interés en que un Tribunal superior pueda revocarla; porque la decisión cautelar acordada tras esa revocación, podría estar en vigor hasta que, en su caso, no se pida y se acuerde la ejecución provisional de esa sentencia no firme, ésta se haga finalmente firme o este proceso principal finalice por cualquier otra causa como dice dicho artículo.
De hecho, cuando se ha alegado la prescripción de la deuda tributaria en los casos en que sí se había adoptado una medida cautelar solamente por la posibilidad de ejecutar provisionalmente la sentencia no firme dictada en el proceso principal la jurisprudencia ha negado dicha posibilidad, exigiendo para ello, como no podía ser de otra manera, que se dicte una resolución de ejecución provisional y se deje sin efecto la medida cautelar. Así, la STS de 21/12/2016 (RC 2965/2015) con cita a una anterior nos dice:
"b) La doctrina expuesta no puede llevar a entender, que la Administración, en el caso de sentencias desestimatorias que confirman los actos de liquidación, aunque no sean firmes, por haberse preparado recurso de casación por el obligado tributario, viene obligada a ejecutar la correspondiente decisión judicial, aunque haya mediado la suspensión de la liquidación impugnada, ya que constituye una exigencia del art. 24 de la Constitución el no proceder en estos casos a la ejecución, siendo distinto el caso cuando la suspensión no es solicitada en vía jurisdiccional, o cuando solicitada es denegada, y está debidamente notificada, al ser posible y procedente la ejecución pendiente (Cfr. STS 5 de febrero de 2015, rec. de cas. 753/2014).
E) Estando acordada, en vía judicial, la suspensión de una liquidación, para que pueda la Administración proceder a su ejecución, es necesario bien un pronunciamiento expreso de la Sala acordando el levantamiento de la medida cautelar o bien que recaiga resolución judicial firme, esto es, de esta Sala del Tribunal Supremo, si se interpuso recurso de casación, que confirme la liquidación impugnada (Cfr. SSTS de 20 de julio de 2016, rec. de casación para la unificación de doctrina 3358/2015, y de 5 de julio de 2016, rec. de cas. 2559/2015"
Por ello, a mi juicio el recurso de casación o apelación contra las medidas cautelares no puede quedar automáticamente sin objeto sólo porque se hubiese dictado sentencia no firme en el proceso principal y ésta sea susceptible de ser ejecutada provisionalmente, con independencia de que se hubiese acordado o no esa ejecución provisional.
Ha habido alguna sentencia aislada como la STS de 26/05/2003 (RC 5591/1999), en la que se evita la extradición de un ciudadano turco a su país, en la que sí se tuvo en cuenta el cambio legislativo introducido por la LJCA de 1998:
"El artículo 132.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 establece que "las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado". Este mandato legal determina el mantenimiento de las medidas cautelares acordadas en la instancia durante la tramitación del recurso de casación, y la inaplicabilidad de la doctrina jurisprudencial consolidada bajo la vigencia de la Ley Jurisdiccional de 1956, en cuya virtud una vez dictada sentencia en la instancia, lo acordado en la pieza separada de suspensión quedaba desprovisto de virtualidad. Procede por tanto, estimar el recurso de súplica, anulando y dejando sin efecto el Auto de 23 de julio de 2001, y ordenando que continúe la tramitación de este recurso de casación." (...)
QUINTO.- Es el parecer de la Sala que no se dan las causas de inadmisión alegadas por don Leonardo, pero que el recurso de casación debe ser desestimado. A esa conclusión le conduce, por una parte, el que la Audiencia Nacional, en su momento, antes de pronunciarse sobre la medida cautelar que se le pidió, tuvo en cuenta las circunstancias concurrentes y entendió que, de no adoptarla, existiendo como existe un Auto que accede a la extradición de don Gabino a Turquía, podría suceder que ésta se llevara a efecto con lo que quedaría vacía de contenido la decisión jurisdiccional que se tomase en el proceso Contencioso-Administrativo. Y esta razón sigue en pie ya que, según se ha dicho, está pendiente en esta Sala y Sección el recurso de casación 3570/2001 de don Gabino contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 Feb. 2001.
Así, pues, siendo previsible una decisión próxima sobre el mismo, pues ha concluido su tramitación y se halla a la espera de señalamiento para votación y fallo, y visto que, efectivamente, de acuerdo con el artículo 132.1 de la Ley de la Jurisdicción, las medidas cautelares establecidas en la instancia permanecen en vigor hasta que se dicte Sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que han sido establecidas, la Sala entiende que no procede dejar sin efecto ahora la suspensión impuesta por la Audiencia Nacional, que es el resultado al que conduciría la estimación del recurso del Abogado del Estado".
Sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria, sin tener en cuenta dicho cambio legislativo, sigue diciendo que la mera existencia de sentencia no firme en el proceso principal produce automáticamente la pérdida sobrevenida del recurso de casación contra la decisión cautelar; tal y como si no existiese el art. 132.1 LJCA y siguiese estando en vigor el art. 124.4 LJCA de 1956.
¿Y si se hubiese solicitado y accedido a la ejecución provisional de la sentencia no firme? ¿Perdería su objeto siempre y en cualquier caso el recurso contra la decisión cautelar?
Para contestar a esta pregunta debemos de partir de que la STS de 18/11/2016 (RC 162/2013) nos recuerda que la pérdida de objeto del art. 22 LEC "como ya señaló el Tribunal Constitucional en la STC 102/2009, (FJ 6 y Fallo)...se conecta con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en relación a la pretensión ejercitada" y debe ser completa.
El interés legítimo según la STS de 13/04/2023 (RC 5578/2021) es la "concreta y determinada relación entre el sujeto promotor del recurso y el objeto del proceso, que le proporcione un beneficio o la evitación de perjuicio en función de la estimación o no del recurso contencioso-administrativo".
En estos casos, si por ejemplo la decisión cautelar hubiese condenado en costas al recurrente, la estimación del recurso le evitaría un perjuicio económico. En ese caso, incluso si se hubiese acordado ya la ejecución provisional de la sentencia no firme, parece evidente que seguiría existiendo interés legítimo en que se resuelva el recurso y no se podría afirmar que ha desaparecido totalmente el objeto del recurso contra la decisión cautelar.
Pero podría haber otras razones para negar la desaparición de ese interés legítimo.
La STC 252/2000 de 30 de octubre nos recuerda que esa titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica que constituye el interés legítimo no tiene que ser necesariamente de contenido patrimonial.
En estos recursos pendientes contra la decisión cautelar el recurrente podría seguir teniendo interés en que un Tribunal superior le diga si la resolución judicial cautelar recurrida es o no ajustada a derecho (a no ser que hubiese sentencia firme o hubiese finalizado totalmente el proceso principal como dice el art. 132.1 LJCA).
Le podría seguir interesando saber si el órgano judicial ha respetado los principios de buena administración y buena jurisdicción, también aplicables a los órganos judiciales como decía el ATS de 20/04/2022 (RC 4792/2021) cuando indicaba que:
“es necesario determinar si, en estos casos, el órgano judicial en el auto o la sentencia que inadmita el recurso contencioso-administrativo debe reservar, en todo caso, el derecho al recurrente a interponer el recurso que proceda en la vía económico-administrativa. También es exigible de los órganos judiciales un comportamiento guiado por los principios de buena administración y buena jurisdicción o tutela judicial efectiva.”
Porque aunque la suerte de la medida cautelar va ligada a la del proceso principal, ello no es suficiente a mi juicio para afirmar la desaparición total del interés legítimo del recurrente que sí dejaría de existir si esa sentencia en el proceso principal fuese firme (art. 132.1 LJCA). Pero aquí esa firmeza no existe, por lo que esa relación entre la cautelar y el proceso principal no sería suficiente para afirmar la desaparición sobrevenida del objeto del recurso contra la decisión cautelar como hace esa jurisprudencia reiterada.
Es cierto que como dice el Tribunal Supremo esta situación podría provocar el riesgo de contradicciones como las expuestas por la STS de 22/02/2011 (RC 2241/2010):
"Como también afirmamos en el auto de 16 de febrero de 1999 sobre la regulación que en materia de medidas cautelares y ejecución provisional de sentencias hace la nueva Ley de la Jurisdicción, es el juez de instancia, a tenor de su artículo 83.2, "quien, no obstante la admisión de la apelación en ambos efectos, y como facultad separada y por tanto diferenciada a la de la ejecución provisional de la que se ocupa el artículo 84, puede en cualquier momento, a instancia de la parte interesada, adoptar las medidas cautelares que sean pertinentes para asegurar la ejecución de la sentencia.". Afirmaciones que hacíamos en un doble sentido: a) Para concluir que "no tendría sentido que el tribunal de apelación pudiera estar decidiendo sobre la adopción de medidas cautelares mientras que el juez pudiera adoptar medidas contradictorias para garantizar la ejecución de la sentencia o acordar una ejecución provisional de ésta incompatible con aquéllas"; y b) para afirmar que "si ello es así en sede del recurso de apelación, con mayor fuerza ha de serlo en el de casación, pues a la razón lógica antes dicha se une ahora la que deriva de la especial naturaleza de este recurso extraordinario"."
¿Se podría solucionar esta posible contradicción sin tener que acudir a la solución de decretar la pérdida de objeto y archivo del recurso contra la decisión cautelar aunque pueda seguir existiendo interés legítimo en el recurrente?
La regulación actual de la LJCA no ayuda. Pero entiendo que una aplicación integrada de las normas y de los principios en juego sí permitiría esa solución.
A mi juicio deberíamos de tomar como guía que tanto las medidas cautelares como la ejecución provisional deben de asegurar que no se pierda la finalidad legítima del proceso principal. Así se recoge en el art. 130.1 LJCA para las medidas cautelares y en los arts. 84.3 y 91.3 LJCA para la ejecución provisional.
La frase final del art. 132.1 LJCA permite modificar o revocar las medidas cautelares adoptadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado, con el límite del apartado 2º del mismo artículo que excluye esa posibilidad en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate, y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar.
Podríamos dudar si esa modificación de las circunstancias a las que se refiere el art. 132.1 LJCA podría ser jurídica o si solamente se refiere a las de hecho. En este sentido, la STS de 18/12/2018 (RC 481/2017), aunque no llegó a fijar doctrina jurisprudencial, dijo que, obre la base y guía de preservar la finalidad legítima del recurso, el cambio de circunstancias al que se refiere dicho artículo para poder modificar o revocar una medida cautelar podría ser, según el caso, también circunstancias jurídicas:
"La necesidad esencial y primaria, propia de toda medida cautelar, de preservar la finalidad legítima del recurso y prevenir su desaparición nos impide acotar, en términos absolutos, tal límite interpretativo, descartando de plano que haya datos o elementos sobrevenidos de orden jurídico que pudieran afectar concluyentemente al enjuiciamiento cautelar. Ello depende en buena medida de la naturaleza más o menos intensa o intervencionista de la potestad ejercitada, de la intensidad con que juegan en cada caso, materia o acto, las presunciones administrativas; o, en fin, de la propia índole del factor jurídico que haya de tenerse en cuenta"
Podría a su vez entenderse que esa ejecución provisional queda fuera de las exclusiones del art. 132.2 LJCA. Porque aunque se dicta en base a un avance del proceso (la existencia de una sentencia no firme), dicha ejecución por una parte es un derecho que confiere la ley a las partes, siendo este derecho otorgado por los arts. 84 y 91 LJCA ley especial respecto a la ley general del art. 132.2 LJCA, debiendo prevalecer la especial por aplicación del criterio de resolución de antinomias "lex specialis derogat generalis" del que hablé aquí.
Por otra parte, la ejecución provisional no es automática. Requiere la petición de la parte pero también una ponderación de las circunstancias concurrentes siempre con la vista puesta en no perjudicar la finalidad legítima del recurso; en evitar que se puedan crear situaciones irreversibles o causar perjuicios de difícil reparación. Que es el mismo objetivo de las medidas cautelares como decía la STS de 18/12/2018 antes citada:
“…en materia cautelar rige el principio elemental de prevención de la desaparición del objeto procesal, esto es, del riesgo del periculum in mora, derivado de la dicción del artículo 130.1 LJCA, en tanto se localiza el objetivo que ha de perseguir toda medida cautelar en la evitación de que la ejecución del acto impugnado pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, designio para cuya consecución se atribuyen al juez poderes abiertos de apreciación de circunstancias concurrentes, manifestadas en la llamada efectuada por la ley a la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto".
Por lo tanto, si en esa ponderación realizada al acordar la ejecución provisional se vio que no había riesgo de pérdida de la finalidad legítima del recurso principal, no habría a mi juicio ningún impedimento en que el Juez o Tribunal a quo, siempre a instancia de la parte perjudicada, modificase o revocase esas medidas cautelares "sobrevenidas" después de realizar una nueva ponderación; en ella podría tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes, incluida la ponderación realizada al acordar la ejecución provisional y el derecho a esa ejecución provisional de la parte beneficiada por la misma.
De este modo, sin necesidad de decretar la pérdida sobrevenida del objeto del recurso contra la decisión cautelar, se evitaría la posible contradicción; se respetarían al mismo tiempo las amplias facultades o poderes abiertos de apreciación que la LJCA le confiere al Juez o Tribunal a quo para apreciar las circunstancias concurrentes y decidir sobre la tutela cautelar, siempre en base al elemento clave que es evitar la pérdida de la finalidad legítima del recurso principal o periculum in mora.
En todo caso, acordar como hace la jurisprudencia la pérdida automática del objeto del recurso de casación contra las medidas cautelares solamente por el hecho de se haya dictado una sentencia no firme en el proceso principal que es susceptible de ser ejecutada, supone a mi juicio obviar el mandato del legislador, lo que entiendo que no se puede hacer sin plantear previamente una cuestión de inconstitucionalidad.
Como nos recordaba la STC 102/2016:
"...no puede un órgano de la jurisdicción ordinaria inaplicar, por su propia y exclusiva autoridad, esa norma de rango legal, sino que el sometimiento estricto de la jurisdicción ordinaria al "imperio de la ley" (art. 117.1 CE) y el monopolio de este Tribunal Constitucional en la fiscalización de la constitucionalidad de las leyes obligan, de acuerdo con el art. 163 CE, a promover la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad. Descansa esa doctrina, como decimos, en la idea de que los "órganos jurisdiccionales no pueden fiscalizar las normas postconstitucionales con rango de ley (STC 73/2000, de 14 de marzo , FJ 16), dado que el constituyente ha querido sustraer al Juez ordinario la posibilidad de inaplicar una ley postconstitucional ante un eventual juicio de incompatibilidad con la Constitución (STC 17/1981, de 1 de junio, FJ 1). La depuración del ordenamiento legal, vigente la Constitución, corresponde de forma exclusiva al Tribunal Constitucional, que tiene la competencia y la jurisdicción para declarar, con eficacia erga omnes, la inconstitucionalidad de las leyes, tanto más cuanto en un sistema democrático la ley es expresión de la voluntad popular -como se declara en el preámbulo de nuestra Constitución- y es principio básico del sistema democrático y parlamentario hoy vigente en España (por todas, SSTC 73/2000, de 14 de marzo, FJ 4; 104/2000, de 13 de abril, FJ 8; y 120/2000, de 10 de mayo, FJ 3)" (SSTC 66/2011, FJ 6, y 159/2012 , FJ 5, ambas con cita de la STC 173/2002, de 9 de octubre, FJ 9; en el mismo sentido, STC 162/2009, de 29 de junio, FJ 3)."
Por último, desde un punto de vista más general, entiendo que la interpretación llevada a cabo por la jurisprudencia comentada dificulta sobremanera que la Sala Tercera pueda fijar jurisprudencia en materia de medidas cautelares; por la duración de los procesos en ambas instancias, existen muchas posibilidades de que antes de que se falle el recurso de casación contra la decisión cautelar, haya sentencia no firme en el proceso principal; y si se sigue esa jurisprudencia y se deja sin objeto y archiva el recurso de casación, se impedirá al Tribunal Supremo fijar doctrina jurisprudencial en este campo.
Si por el contrario se entendiese que ese recurso de casación contra la decisión cautelar no pierde su objeto, se conseguiría no sólo respetar de manera más escrupulosa y cuidadosa el mandato del art. 117.1 CE, sino también que el recurso de casación contencioso-administrativo se erija con plenitud en "un instrumento procesal volcado en la labor hermenéutica del Derecho Público, administrativo y tributario, con el objetivo de proporcionar certeza y seguridad jurídica en la aplicación de este sector del Ordenamiento" (ATS 19/6/2017, RQ 273/2017).
La necesaria reforma de la LJCA a los 25 años de su aprobación
Este próximo lunes 22 de mayo se celebrará en el Salón de Grados de la Universidad San Pablo-CEU de Madrid, en recuerdo del maestro Eduardo García de Enterría en el centenario de su nacimiento, el Congreso "La necesaria reforma de la LJCA a los 25 años de su aprobación" organizada por el gran D. José Luis Piñar quien, además moderará la primera mesa-conversación de estos 25 años de la ley en la que participarán los maestros D. Tomás Ramón Fernández y D. Juan Alfonso Santamaría Pastor y el magistrado de la Sala Tercera D. Eduardo Calvo Rojas.
En la primera mesa moderados por el profesor D. Alberto Díaz-Romeral estarán los profesores Dª Susana de la Sierra, D. Luis Medina Alcoz y D. Santiago González-Varas y el abogado y profesor asociado D. Silverio Fernández Polanco.
En la segunda mesa moderados por la profesora Dª Silvia del Sanz estaremos el abogado y profesor D. Juan Ramón Fernández Torres, el magistrado D. Francisco Cominges Cáceres, el abogado, profesor y bloguero D. Emilio Aparicio Santamaría y un servidor.
La tercera mesa, moderados por el profesor D. Juan Antonio Hernández Corchete, contará con la abogada y profesora Dª Concepción Jiménez-Shaw, el letrado del gabinete técnico de la Sala Tercera D. Raúl C. Cancio y la profesora Dª Lucía Casado Casado.
Cerrará el Congreso el magistrado de la Sala Tercera D. Luis Díez-Picazo Giménez con unas reflexiones sobre la jurisdicción contencioso-administrativa.
El Congreso podrá seguirse de manera presencial o vía zoom en el siguiente enlace (Clave: 442274)
Mil gracias a D. José Luis Luis Piñar por la invitación para compartir con tanta gente brillante a la que sigo y admiro.
Están todos invitados.
Anímense! Lo pasaremos bien.
Actualización 15/07/2023: Ya disponemos de las grabaciones del Congreso que tienen a su disposición en este enlace. A mayores inserto a continuación la grabación de la Mesa redonda en la que tuve el honor de participar:
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor asociado de derecho administrativo
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