La falta de jurisdicción puede ser apreciada por el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación contencioso-administrativo aunque no fuera alegado ni examinado en la instancia (STS 19/01/2026)

La STS de 19/01/2026 (RC 7669/2024. Ponente D. Manuel Delgado-Irribaren García Campero) ha fijado la siguiente doctrina jurisprudencial con relación a la excepción de la falta de jurisdicción de los arts. 69.a) y 5 LJCA:

«pese a no haber sido examinada por la Sala de instancia ni haber sido alegada por las partes en la instancia, puede la parte invocar la falta de jurisdicción para fundar el recurso de casación, debe examinarla este Tribunal en sede casacional y, en su caso, anular lo actuado»

Tomás Rodríguez Ontiveros

1. Los antecedentes

Entre 2018 y 2020, dentro de diversos procesos selectivos de contratación de personal laboral interino realizados por el Instituto Social de la Marina (ISM), el recurrente fue inscrito en la lista de candidatos y suscribió ocho contratos de un mes de duración para prestar servicios de marmitón en el buque sanitario Juan de la Cosa.

En 2019 el recurrente se presentó al proceso selectivo convocado por el ISM para la contratación como personal laboral fijo en las categorías profesionales de camarero y marmitón. Superó las pruebas teóricas y prácticas, pero no la psicotécnica, por no poseer capacidad funcional para el puesto. Esta resolución no la recurrió, por lo que se hizo firme.

El 24/11/2020, el recurrente recibió un correo electrónico del ISM en el que le comunicaban que no podían seguir contratándole de forma temporal porque no había superado la prueba psicotécnica.

Contra esta decisión interpuso recurso de reposición, que no fue resuelto. Contra su desestimación presunta interpuso dos acciones judiciales, una ante la jurisdicción social y otra ante la contencioso-administrativa.

La demanda social fue estimada en parte por la sentencia 87/2021, de 19 de marzo (que se hizo firme al ser confirmada por el TSJ de Cantabria), que declaró la improcedencia del despido efectuado el 24/11/2020, condenando al ISM a que, optase entre readmitirlo como indefinido no fijo, en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido o abonarle una indemnización de 1.911,14.-€; el recurrente eligió esta última.

Paralelamente el 16/09/2021 interpuso El recurso contencioso-administrativo interpuesto el 16/09/2021 contra dicha desestimación presunta del recurso de reposición fue presentado ante el TSJ de Cantabria quien se inhibió a favor del TSJ de Madrid que mediante auto de 24/01/2023, lo admitió y procedió a su tramitación. La demanda fue presentada el 20/02/2023 y mediante la STSJM de 17/05/2024 se desestimó el recurso.

Hay que resaltar que en este proceso ninguna de las partes ni tampoco las dos Salas que intervinieron plantearon ninguna duda o cuestión sobre cuál era la jurisdicción competente.

Mediante ATS de 8/05/2025 se admitió el recurso de casación preparado por el recurrente contra la sentencia de la Sala madrileña para lo siguiente:

«2.º) Declarar, que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, es determinar: Si, pese a no haber sido examinada por la Sala de instancia ni haber sido alegada por las partes en la instancia, puede la parte invocar la falta de jurisdicción para fundar el recurso de casación, debe examinarla este Tribunal en sede casacional y, en su caso, anular lo actuado.

3.º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación, los artículos 5.2 y 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, puesto en conexión con el artículo 2 n) y el artículo 3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , este último en su redacción operada tras la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 145/2022, de 15 de noviembre. Asimismo, debe tenerse en cuenta el Auto núm. 4/2023, de 21 de febrero, de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo. Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.»

2. La STS 19/01/2026

La sentencia se ocupa de tres cuestiones interesantes; comenzaremos con la planteada como de interés casacional que resuelve para fijar doctrina jurisprudencial.

2.1 La falta de jurisdicción es una cuestión de orden público que puede ser apreciada por el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación.

La sentencia lo justifica del siguiente modo:

«1.- Nuestro examen debe partir de afirmar algo que no debiera suscitar dudas: la determinación de si un órgano judicial tiene jurisdicción en la materia objeto del litigio que tiene que resolver es una cuestión de orden público que no puede quedar a disposición de las partes.

Así se desprende de lo ordenado por el art. 9.6 de la LOPJ al señalar:

"La jurisdicción es improrrogable. Los órganos judiciales apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal. En todo caso, esta resolución será fundada y se efectuará indicando siempre el orden jurisdiccional que se estime competente".

Y en nuestro orden jurisdiccional esa misma previsión se recoge en el art. 5. 1 y 2 de la LJCA:

"1. La Jurisdicción Contencioso-administrativa es improrrogable.

2. Los órganos de este orden jurisdiccional apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal por plazo común de diez días".

Esa consideración como presupuesto de orden público de toda actuación judicial obliga a que todo órgano judicial -también, por tanto, esta Sala- deba plantearse esta cuestión aunque no lo hayan hecho las partes. Y esta Sala debe también hacerlo incluso cuando no se haya suscitado en el proceso de instancia y se haga en un proceso como el de casación en que toda infracción jurídica debe haber sido invocada oportunamente en el proceso o considerada por la Sala sentenciadora, como exige el 86.3 LJCA.

Así lo declaramos en el fundamento tercero de nuestra reciente sentencia 815/2024, de 7 de mayo, citada reiteradamente por las partes: "Antes de entrar en las cuestiones de interés casacional objetivo, es preciso dilucidar si existe jurisdicción para conocer del presente asunto; y ello porque, como es obvio, si no fuera así deberíamos limitarnos a declarar la nulidad de las sentencias de instancia y de apelación, remitiendo a las partes al orden social".

La Sala no desconoce que bajo la vigencia del anterior régimen jurídico de la casación dictó resoluciones en las que sostuvo el criterio de que si no había sido alegada la falta de jurisdicción por las partes en la instancia o apelación y el tribunal concernido no había tenido la oportunidad de pronunciarse sobre ello, no resultaba admisible su invocación en el proceso de casación, criterio mantenido también con posterioridad en algún caso (ATS de 3 de febrero de 2017, RCA/203/2016, RJ 2, y más recientemente STS, Sección 4, 157/2023, FD 3). Sin embargo, la Sala entiende que, salvo que concurran circunstancias muy singulares, como actuaciones radicalmente contrarias a la buena fe o que supongan un intolerable abuso de derecho, conforme a lo establecido en el art. 7 del Código Civil-, el carácter inequívoco con que tanto el art. 9.6 de la LOPJ como el art. 5.1 y 2 de la LJCA establecen el carácter improrrogable de la jurisdicción y la obligación de todo órgano jurisdiccional de apreciar y resolver de oficio la falta de jurisdicción, llevan a mantener el criterio apuntado en nuestra más reciente sentencia 815/2024, de 13 de mayo, y sostener que, aun cuando no se haya planteado por las partes en la instancia, esta Sala en sede casacional puede y debe examinarla».

En función de ello, la sentencia fija la doctrina jurisprudencial que hemos visto al inicio («pese a no haber sido examinada por la Sala de instancia ni haber sido alegada por las partes en la instancia, puede la parte invocar la falta de jurisdicción para fundar el recurso de casación, debe examinarla este Tribunal en sede casacional y, en su caso, anular lo actuado»).

2.2 El enjuiciamiento de los actos administrativos previos a la contratación de personal laboral por las Administraciones Públicas corresponde a la jurisdicción social.

Esta cuestión, ya resuelta anteriormente, sirve de introducción para resolver la tercera cuestión que ahora veremos y el caso concreto. Respecto a esta segunda, la sentencia, después de transcribir parcialmente los autos de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo n° 4/2023, de 21 de febrero y n° 16/2022, de 30 de diciembre, nos explica:

«1º.- Que a partir de la sentencia del Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo 438/2019, de 11 de junio de 2019, y de los autos de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo 3/2020, de 3 de febrero, y 1/2021 a 21/2021, de 17 de febrero, el criterio jurisprudencial ha sido que los actos administrativos dictados en las fases preparatorias previas a la contratación de personal laboral deben ser enjuiciados por la jurisdicción social.

2º.- Únicamente entre el 1 de enero de 2022 -fecha de entrada en vigor del art. 3 f) LRJS introducido por la Ley 22/2021- y el 24 de diciembre de ese año -en que se publicó en el BOE la STC 145/2022, que declaró inconstitucional y anuló la disposición final que introducía esa modificación- estuvo vigente la atribución por el legislador de esa materia a la jurisdicción contencioso-administrativa. Pero incluso en este supuesto, podría suscitar alguna duda el criterio general mantenido por la jurisprudencia constitucional de considerar como "ex tunc" la nulidad de una norma con rango legal declarada en un proceso de inconstitucionalidad -con denominaciones como "ineficacia originaria" (STC 14/1981, FJ 4), "nulidad de pleno derecho" (STC 39/1982, FJ 3) o "invalidez ex origine (SSTC 60/1986, FJ 1; 108/2004, FJ 4, 153/2016, FJ 2, o 108/2022, FJ 3).

3º.- Ninguna duda alberga, por el contrario, que, al menos desde el 24 de diciembre de 2022, la jurisdicción social es la competente para conocer los actos administrativos preparatorios de procesos de selección de personal laboral. Solución que, por otra parte, es la que mejor se acomoda a la intención del legislador que aprobó la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social, al señalar en su Preámbulo que la reforma legal "concentra en el orden social, por su mayor especialización, el conocimiento de todas aquellas materias que, de forma directa o por esencial conexión, puedan calificarse como sociales. La mayor nitidez del contorno competencial de la jurisdicción requería de una expansión para unificar el conocimiento de los conflictos y pretensiones que se produzcan en el ámbito laboral, sindical o en el de la Seguridad Social. El objetivo último es conseguir la efectividad, coordinación y seguridad de la respuesta judicial, generándose así un marco adecuado al ejercicio efectivo de los derechos y libertades por parte de la ciudadanía. Un marco que se articula a partir de la comprensión del trabajo no exclusivamente como medio en los sistemas productivos sino como un fin en sí mismo del que se derivan derechos necesitados de una especial tutela jurídica"».

2.3 La litispendencia y la «perpetuación de la jurisdicción» se produce en el proceso ordinario contencioso-administrativo en el momento de interposición del recurso y no en el de la demanda.

La tercera e interesante cuestión de la que se ocupa la sentencia es si podemos aplicar la perpetuación de la jurisdicción prevista en el art. 411 LEC a los supuestos como el que nos ocupa en que existen variaciones legales y/o jurisprudenciales a lo largo del proceso.

La sentencia comienza explicando que es esta "perpetuatio iurisdictionis":

«El artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) fija el comienzo de la litispendencia en los términos siguientes: La litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida".

Este criterio se complementa con la perpetuación de la jurisdicción consagrada en el art. 411 de la misma disposición legal: "Las alteraciones que una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no modificarán la jurisdicción y la competencia, que se determinarán según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia"

A modo de ejemplo, sobre la modificación del domicilio, el ATS de la Sala 1ª de lo Civil de 18/01/2011 nos decía que:

«tiene establecido reiteradamente esta Sala que el artículo 411, referente a la perpetuación de la jurisdicción, resultaría únicamente aplicable cuando resulte acreditado que el domicilio actual lo es por cambio o alteración ocurrida en fecha posterior al momento en que se presentó la petición iniciadora del procedimiento, de forma que cuando conste que el domicilio averiguado de forma sobrevenida no ha sido alterado sino que existía ya en aquella fecha, no cabría alegar el citado artículo 411 para mantener la competencia del órgano que conoció inicialmente al carecer de dicho presupuesto procesal por las razones primeramente expuestas. De esta forma, para que se resulte competente un Juzgado diferente a aquel que conoció de la petición inicial es necesario acreditar que el domicilio actual conocido por hechos sobrevenidos ya era el real en el momento en que se presentó la petición, no siéndolo por esta razón el que fue facilitado por la parte actora; en consecuencia el carácter imperativo de las normas de competencia territorial ex articulo 820 y 48 de la LEC supondrían la no aplicación del principio de perpetuación de jurisdicción (artículo 411). Por el contrario, si no se acredita tal circunstancia, o si resulta probado que la alteración se produjo a posteriori, el Juzgado que conoció inicialmente, perpetua su jurisdicción por aplicación del artículo 411, aunque el requerimiento de pago deba practicarse en el nuevo domicilio acudiendo al auxilio judicial.»

Aunque la Sala 3ª en su STS de 2/07/2008 (RC 263/2006) nos decía que «el artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento civil se limita a impedir que la jurisdicción y la competencia de los órganos jurisdiccionales puedan ser modificadas por las alteraciones que 'una vez iniciado el proceso' se produzcan en determinadas circunstancias relativas a las personas, las cosas y el objeto del litigio, sin que en este caso se haya producido ninguna de dichas circunstancias tras la interposición del recurso contencioso administrativo ni se haya alterado la jurisdicción o la competencia del tribunal a quo», dando a entender que la aplicación de dicho artículo quedaba limitado a los cambios en las personas, cosas y objeto de litigio o en la STS de 24/06/2013 (RC 434/2012) rechaza aplicar la perpetuación de jurisdicción a los cambios legislativos («pide la demanda que fallemos este recurso a la luz de la legislación vigente en el momento en que el Consejo de Ministros tomó su acuerdo de 11 de mayo de 2012. Pues bien, el control judicial de la legalidad de la actuación administrativa ha de hacerse, en principio, conforme a las normas vigentes en el momento en que se lleva a cabo. No es preciso invocar al respecto la doctrina de la perpetuatio iurisdictionis que, por lo demás, contempla una cuestión distinta a la que aquí se plantea»), la misma Sala aplica este criterio para resolver cuál es la jurisdicción competente en el caso de las modificaciones jurisprudenciales y legislativa en el caso de procedimientos judiciales en los que se impugnen los actos preparatorios de los procesos de selección de personal laboral de la Administración.

La sentencia objeto de esta entrada se remite a la STS de 13/05/2024 (RC 1240/2022) que había dicho lo siguiente a este respecto:

«TERCERO.- Antes de entrar en las cuestiones de interés casacional objetivo, es preciso dilucidar si existe jurisdicción para conocer del presente asunto; y ello porque, como es obvio, si no fuera así deberíamos limitarnos a declarar la nulidad de las sentencias de instancia y de apelación, remitiendo a las partes al orden social.

Pues bien, es claro que el actual criterio de la Sala de Conflictos de este Tribunal Supremo, al conocer de los conflictos de competencia entre los órdenes contencioso-administrativo y social a propósito de los litigios sobre los actos administrativos preparatorios de contratos laborales con la Administración Pública, es que con posterioridad a la citada STC 145/2022 se trata de materia que corresponde al orden social.

Dista de ser evidente, no obstante, que esa deba ser la solución en aquellos casos en que el proceso se inició y se resolvió -tanto en instancia como en apelación- con anterioridad a la STC 145/2022 e incluso, como aquí ocurre, con anterioridad a que se introdujese el nuevo apartado f) del art. 3.1 de la Ley de la Jurisdicción Social. El dato relevante en el presente caso, a fin de determinar la jurisdicción, es que cuando el recurso contencioso-administrativo fue interpuesto y cuando fueron dictadas las sentencias de instancia y de apelación estaba vigente la versión originaria del referido art. 3 de la Ley de la Jurisdicción Social. Y este precepto nada decía expresamente sobre qué orden jurisdiccional debía conocer de los actos administrativos preparatorios de contratos laborales con la Administración Pública. Más aún, la posterior aprobación del nuevo apartado f) del art. 3.1 de la Ley de la Jurisdicción Social puede ser vista como un intento legislativo de aclarar un extremo carente de regulación específica.

Así, por lo que a este caso interesa, el punto clave es si en el momento en que se dictaron las sentencias de instancia y de apelación los tribunales contencioso-administrativos tenían jurisdicción para conocer de la materia. La respuesta ha de ser afirmativa, no solo porque ninguna norma legal lo excluía, sino sobre todo porque el objeto de impugnación son auténticos actos administrativos. Es más: se trata de resoluciones administrativas de las que es perfectamente predicable la conocida doctrina de los "actos separables", es decir, actos administrativos previos y necesarios para la constitución, modificación o extinción de una relación jurídico-privada; y es tradicionalmente pacífico que el conocimiento de los litigios sobre tales actos administrativos corresponde, en principio, al orden contencioso-administrativo. Dicho de otro modo, solo pueden ser sustraídos de la jurisdicción contencioso-administrativa en virtud de una norma legal que así lo disponga inequívocamente.

A ello deben añadirse dos observaciones adicionales. Una es que la razón por la que la STC 145/2022 declaró la inconstitucionalidad del nuevo apartado f) del art. 3.1 de la Ley de la Jurisdicción Social no fue la incompatibilidad sustancial con la Constitución de la atribución al orden contencioso-administrativo de la materia aquí examinada, sino que fue de índole formal: la inidoneidad de las leyes de Presupuestos para regular dicha materia. Y la otra observación adicional es que, en el presente caso, elementales consideraciones de efectividad de la tutela judicial impiden que -bastantes años después de iniciado el proceso, sin que nadie hubiera suscitado antes dudas sobre la jurisdicción- se acuerde la nulidad de todo lo actuado para comenzar de nuevo en el orden social. La conclusión es, por ello, que la alegación de falta de jurisdicción carece de fundamento en el presente caso. Esto no significa en absoluto que se ponga en tela de juicio el arriba expuesto criterio de la Sala de Conflictos, cuyo ámbito temporal abarca sin duda los procesos iniciados con posterioridad a la declaración de inconstitucionalidad de la nueva letra f) del art. 3.1 de la Ley de la Jurisdicción Social».

La sentencia comentada, sobre esta base, resuelve una duda interesante; si en los procedimientos ordinarios contencioso-administrativos que se inician por escrito de interposición (art. 45 LJC) y no por demanda (que se hace posteriormente después de que al recurrente se le entregue el expediente administrativo -art. 52 LJCA-), el documento que hay que tener en cuenta para congelar la discusión sobre la jurisdicción ha de ser el escrito de interposición o la demanda; lo hace así:

«Para la parte actora debe ser la fecha de presentación de la demanda ante el TSJ de Madrid - el 20 de febrero de 2023- la que debe ser tenida en cuenta para determinar el momento de la legislación y jurisprudencia aplicable al caso, y no hay duda de que, al ser una fecha posterior a la STC 145/2022, de 15 de noviembre, que anuló la previsión establecida en el aparado f) del art. 3 de la LRJS, resultaba por tanto aplicable la jurisprudencia que reconocía a la jurisdicción social.

Por el contrario, la Abogacía del Estado considera que es la fecha de interposición del recurso ante el TSJ de Cantabria -el 16 de septiembre de 2021- el que debe servir de referencia y en ese momento, a su juicio, aunque no se había aprobado la reforma de la LRJS, se podía defender que era la jurisdicción contencioso-administrativa, invocando al efecto nuestra sentencia 815/2024.

Tiene razón el Abogado del Estado al sostener que es la fecha de interposición del recurso el que debemos tener en cuenta a nuestros efectos. En el proceso contencioso-administrativo, a diferencia del proceso civil, la iniciación formal se produce con la presentación del escrito de interposición (con las excepciones previstas en los apartado 4 y 5 del artículo 45 de la LJCA), siempre que cumpla las condiciones legales, y sea por tanto admitida a trámite. Es desde entonces cuando se constituye la relación jurídica procesal. En consecuencia, en nuestro caso debe ser el 16 de septiembre de 2021 la fecha a tener en cuenta. Con este criterio coincide el Ministerio Fiscal.

Sin embargo, contrariamente a lo sostenido por la Abogacía de Estado, en esa fecha la jurisprudencia del Tribunal Supremo mantenía que la jurisdicción social era la competente para conocer los hechos litigiosos, como se desprende de lo que hemos indicado al comienzo de este fundamento. No sólo porque el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo había dictado su sentencia 438/2019, de 11 de junio, sino porque la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo había confirmado ese criterio el 3 de febrero de 2020 en su auto 3/2020, y después el 17 de febrero de 2021 en sus autos 1/2021 a 21/2021. Fechas todas ellas muy anteriores a la de interposición del recurso. Este es también el criterio del Ministerio Fiscal.

Debe advertirse que nuestra sentencia 815/2024, invocada por la Abogacía del Estado se planteó respecto de un asunto en el que la interposición del recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de instancia se produjo el 29 de marzo de 2019. En esa fecha, que es la que debe ser tenida en cuenta a los efectos que aquí interesan, ni se había dictado la sentencia del Pleno de la Sala de los Social del Tribunal Supremo 438/2019, de 11 de junio, ni menos los autos de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2020 y de 17 de febrero de 2021, por lo que no se había producido la unificación de la doctrina jurisprudencial que ha servido de fundamento a esta resolución•.

En función de todo ello, estima el recurso de casación, inadmitiendo el recurso contencioso-administrativo en su día interpuesto «por falta de jurisdicción, conforme a lo dispuesto en el art. 69 a) de la LJCA, por tener por objeto una materia cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción social».

3. El voto particular

Por último, la sentencia cuenta con un voto particular (VP) discrepante del magistrado D. Francisco José Sospedra Navas, al que se adhiere D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo con base a tres argumentos: «(i) falta de denuncia o planteamiento de la cuestión en la instancia; (ii) introducción de una cuestión nueva en el recurso de casación; y (iii) inexistencia de infracción procesal por el efecto de perpetuación de la jurisdicción que se deriva de la admisión del recurso contencioso-administrativo».

Respecto a la falta de alegación, el VP achaca al recurrente que sólo plantee esta cuestión una vez que se encuentra con una sentencia desfavorable. Señala que la casación no es una tercera instancia y que se estaría desnaturalizando este recurso. Añade que «A mi juicio, esta ausencia del requisito de denuncia previa en la instancia puede integrarse en el artículo 89.2.c) de la LJCA, también para el caso de que no se haya denunciado la falta de jurisdicción, de modo que el recurso devendría inadmisible, al no haber solicitado la parte la subsanación de la transgresión de la norma procesal en la instancia. En este punto, el recurso de casación no puede pronunciarse sobre el fondo de algo que la Sala de instancia no trató y sobre lo que, por tanto, no existe sentencia que revisar, puesto que la casación no es una instancia reparadora de errores tácticos de las partes, ni un recurso que permita reabrir debates fácticos o jurídicos extemporáneos.».

Sobre que sea una cuestión nueva en casación, con cita a una STS de la Sala de lo Penal dice que es algo que está prohibido en todos los órdenes jurisdiccionales; que en la casación contencioso-administrativa tanto antes como después de la reforma de 2015 no se admitió, citando los AATS de 3/02/2017 (RC 203/2016), 2/03/2020 (RQ 579/2019) y 20/07/2022 (RQ 160/2022) y la STS de 09/02/2023 (RC 1047/2021) se decía que «además, en el recurso contencioso administrativo en el que se dicta la sentencia ahora impugnada, la Administración aquí recurrente, y allí recurrida, no alegó en su escrito de contestación a la demanda, presentado ante el Juzgado de nuestro orden jurisdiccional, la falta de jurisdicción del orden contencioso-administrativo. Lo que significa que estamos ante una cuestión nueva que no fue alegada en la instancia y que no puede ser alegada por primera vez en casación, en el escrito de preparación y/o en el de interposición, pues mal puede atribuirse a la sentencia dictada la infracción de normas de nuestro ordenamiento jurídico respecto de motivos impugnatorios que no fueron oportunamente invocados en el recurso contencioso administrativo, y sobre los que no tuvo lugar la imprescindible contradicción procesal».

Por último sobre la inexistencia de infracción procesal, «En el proceso contencioso-administrativo, a diferencia del civil, la fase inicial del proceso ordinario se desdobla, en su estructura general, en el escrito de interposición y el posterior escrito de demanda. Sin embargo, ello no enerva en modo alguno el efecto de perpetuación de la jurisdicción que deriva de la admisión del recurso o demanda, el cual se anticipa en el caso del proceso contencioso-administrativo ordinario. En efecto, en el proceso contencioso ordinario, el examen de la jurisdicción y competencia se produce cuando se interpone el recurso (artículo 45 LJCA), si bien, posteriormente, puede ser objeto de control jurisdiccional específico cuando se recibe el expediente administrativo (artículo 51 LJCA). Estos son los momentos procesales donde está previsto que el tribunal de instancia se pronuncie sobre la jurisdicción y competencia, por lo que la misma ya ha quedado establecida cuando se formula el escrito de demanda. Fuera de estos momentos procesales, el tribunal no se pronuncia sobre la jurisdicción, salvo que se plantee por las partes como causa de inadmisibilidad, y sin perjuicio de la facultad de apreciar de oficio la falta de jurisdicción ex artículo 9 de la LOPJ y artículo 5 de la LJCA. En consecuencia, en nuestro caso, los momentos en que la Sala de instancia debía pronunciarse sobre la jurisdicción ya habían sido superados cuando se dictó el Auto de la Sala de Conflictos en febrero de 2023, por lo que realmente no ha existido ningún pronunciamiento en la instancia sobre esta cuestión después del citado ATS n.º 4/2023. Ello desvirtúa el propio interés casacional que se identifica en el auto de admisión, puesto que la Sala no ha aplicado normas contrarias a la jurisprudencia, por ser posterior a la demanda, ni ha podido apartarse de una jurisprudencia que no fue citada en el debate procesal».

Pese a que el VP está muy bien fundamentado (me remito a su lectura íntegra), por lo siguiente coincido más en este caso con la solución adoptada por la mayoría.

A lo dicho por la sentencia, añadiría que la STC 23/2007 de 12 de febrero (FJ 3) cuando se refería a las causas de inadmisibilidad ha dicho que «dichas causas operan como requisitos de orden público procesal, cuyo incumplimiento puede ser apreciado por los órganos jurisdiccionales en cualquier momento del proceso (STC 74/1996, de 30 de abril, FJ 2), incluso de oficio.». Si el proceso no se cierra hasta que haya sentencia firme (art. 207.4 LEC: «Transcurridos los plazos previstos para recurrir una resolución sin haberla impugnado, quedará firme y pasada en autoridad de cosa juzgada, debiendo el tribunal del proceso en que recaiga estar en todo caso a lo dispuesto en ella»), la falta de jurisdicción se debería poder apreciar a instancia de parte o de oficio en cualquier momento del mismo, incluido dentro del recurso de casación, como ha dicho la sentencia.

Por otra parte, si los arts. 9.6 LOPJ y 5 LJCA establecen con claridad como explica la sentencia el carácter improrrogable de la jurisdicción y que los órganos judiciales (sin excepción) aprecien de oficio su falta, su incumplimiento no sólo supondría desconocer el mandato del legislador, sino también podría afectar al derecho fundamental de las partes al juez predeterminado por la ley (art. 24 CE y art. 6 CEDH).

En tercer lugar, la redacción del art. 89.2.b) LJCA que señala que en el escrito de preparación del recurso de casación se deben «identificar con precisión las normas o la jurisprudencia que se consideran infringidas», además de obligar a justificar «que fueron alegadas en el proceso, o tomadas en consideración por la Sala de instancia», incluye otra tercera posibilidad «que ésta (la Sala) hubiera debido observarlas aun sin ser alegadas». Siendo tan claros los arts. 9.6 LOPJ y 5 LJCA, aunque las partes no hubieran alegado la infracción de estas normas, la Sala hubiera debido observarlas aun sin ser alegadas, por lo que, con el debido respeto discrepo del VP y entiendo que esto tampoco sería impedimento para llegar a la conclusión mayoritaria que ha permitido fijar la doctrina jurisprudencial que hemos visto al inicio.

Es de Justicia

Diego Gómez Fernández

Abogado y profesor de derecho administrativo

www.derechoadministrativoyurbanismo.es  

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