La desviación de poder y el Fiscal General del Estado (STS 21/11/2023)

La STS de 21/11/2023 (RC 934/2022) ha estimado parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el fiscal don Luis Rueda y ha anulado el Real Decreto 807/2022, de 4 de octubre, por el que se promueve a la categoría de Fiscal de Sala a doña Dolores Delgado y se la nombra Fiscal de Sala de la Fiscalía Togada del Tribunal Supremo, al apreciar la existencia de desviación de poder en la designación realizada por el Fiscal General del Estado (En adelante, FGE).

Recordemos que la desviación de poder viene definida en el Diccionario del español jurídico de la RAE del siguiente modo:

"Utilización de potestades administrativas para fines distintos de los contemplados en la norma atributiva de dichas potestades.

«Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico» (LJCA, art. 70.2, y LPAC, art. 48.1 ). «La desviación de poder definida en el artículo 83.3 de la Ley de la Jurisdicción (se refiere a la de 1956) como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico es apreciable no solo en los supuestos extremos en que el fin realmente perseguido es realmente privado o particular —no público, por tanto— del agente, funcionario o autoridad administrativa actuante, sino también en los supuestos en los que, aun siendo público y estimable el fin perseguido, este es, sin embargo, distinto del previsto y fijado por la norma atributiva de la potestad ejercitada» (STS de 4 de marzo de 1996). Y en el mismo sentido, toda una larguísima línea jurisprudencial sin fisuras: SSTS de 5 de abril, 13 de junio, 14 de noviembre, 9 de diciembre, 12 de diciembre de 2000, etc."

El profesor Muñoz Machado en su imprescindible "Tratado de derecho administrativo" nos explica lo siguiente:

"En nuestro criterio, aunque el análisis de la jurisprudencia actual revela esa aplicación más frecuente, la proporción de los casos en los que se estima la existencia de desviación de poder, en relación con los que se emplea cualquier otra forma de control de discrecionalidad, y muy especialmente, la verificación de los hechos determinantes, sigue siendo insignificante. Pero el reflotamiento de la desviación de poder en la jurisprudencia actual ha podido hacerse, sobre todo, mejorando su aplicación en los tres extremos fundamentales siguientes:

primero, se ha superado parcialmente el carácter estrictamente subjetivo que había tenido tradicionalmente el análisis de la desviación de poder, para enfatizar la perspectiva objetiva de la desviación (no importa solo la intención del titular del órgano del que procede la decisión, sino también el dato objetivo de la desviación del fin previsto en la norma);

en segundo lugar, se ha flexibilizado la exigencia de la prueba de la desviación, habida cuenta de que la jurisprudencia tradicional reclamaba pruebas diabólicas, imposibles para el recurrente, concernientes a la intención realmente perseguida con la decisión administrativa impugnada (STS de 14 de octubre de 1992: «una reciente corriente jurisprudencial ha flexibilizado el rigor de otra anterior, que exigía una prueba absoluta y plena, flexibilización debida a las dificultades que siempre tiene la probanza de motivaciones internas, exigiéndose en esta nueva corriente jurisprudencial tan solo una acreditación que per- mita al tribunal formar su convicción —SSTS de 7 de marzo de 1986 y 19 de enero de 1989—»).

Y en tercer lugar, porque frente a la jurisprudencia tradicional que exigía siempre que la desviación de poder se aplicara como última ratio, en defecto de otras fórmulas de control de la decisión administrativa viciada, actualmente aquella se aplica por la jurisprudencia, si resulta posible, de modo acumulado a las demás técnicas de intervención".

La STS de 21/10/2020 (RC 6895/2018) muestra de la jurisprudencia añade lo siguiente:

"Entre otras muchas sentencias de esta Sala en la STS de 16 de marzo de 1999 hemos señalado que "[l]a desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1 de la Constitución) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico y de este concepto legal, la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:

a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley.

b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984.

c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido, precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la Sentencia de 8 de noviembre de 1978.

d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembre de 1981 y 10 de noviembre de 1983.

e) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil , con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1987 .

f) La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.

g) Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias de esta Sala (entre otras las de 6 de marzo de 1992, 25 de febrero de 1993, 2 de abril y 27 de abril de 1993) que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine".

Una reiterada jurisprudencia del Tribunal de la Unión Europea, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S. A. contra Comisión), ha sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, señalando al efecto que la misma concurre "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso (Sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984, Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/83 , Rec. pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros, C-331/88 , Rec. pg. I-4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995, Parlamento/Comisión, C-156/93 , Rec. pg. I-2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998, Windpark Groothusen/Comisión, C-48/96 P, Rec. pg. I- 2873, apartado 52, y de 22 de noviembre de 2001, Países Bajos/Consejo, C-110/97 , Rec. pg. I-8763, apartado 137)"."

Los antecedentes del caso

En marzo de 2022 se presentó una enmienda a la ley concursal añadiendo una disposición por la que se pretendía modificar la ley del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal para que los fiscales de carrera que hubieran desempeñado el cargo de FGE adquiriesen automáticamente la categoría de Fiscal de Sala del Tribunal Supremo.

Ante las acusaciones de que se trataba de una modificación que iba dirigida a favorecer a la por entonces FGE, Sra. Delgado, para que no tuviese que regresar a la Audiencia Nacional (lo que el Gobierno negó), finalmente se retiró dicha enmienda.

En julio de 2022, la FGE remitió al Ministerio de Justicia una propuesta de convocatoria para la cobertura de varias plazas, entre las que se encontraba la de Fiscal de Sala de la Fiscalía Togada del Tribunal Supremo.

Poco después por motivos de salud presentó su dimisión como FGE que fue aceptada.

La convocatoria fue aprobada mediante Orden JUS/832/2022, de 29 de agosto. A la plaza se presentaron, entre otros, la señora Delgado que ya había regresado a la Carrera Fiscal, y el Sr. Rueda, el recurrente.

En la sesión del Consejo Fiscal que debía informar sobre los aspirantes, el recurrente obtuvo seis votos frente a los cinco para la señora Delgado. Los vocales que votaron a favor del señor Rueda destacaron su conocimiento del Derecho Militar, por haber pertenecido al Cuerpo Jurídico Militar antes de ser Fiscal y por haber continuado escribiendo y dando conferencias sobre la materia. Los que votaron por la Sra. Delgado destacaron su mayor experiencia en la jurisdicción penal y sus méritos como Ministra de Justicia y FGE.

El FGE en esa reunión del Consejo Fiscal dijo, entre otras cosas, lo siguiente:

"[...] Y no podemos elegir solo por el criterio de especialidad, que ha sido cuestionado doblemente en mi caso porque creo que es más especialista Dolores, con todos mis respetos a Luis, que Luis en el cometido específico del fiscal togado, más que Luis, sino porque va a ejercer otra serie de funciones que son fundamentales. (...).

Y además, ha sido fiscal general. A mí no me cabe duda que la carrera fiscal no puede dejar de reconocer eso en el primer momento que se le ponga por delante. Y luego razonamos y decimos: "Efectivamente, el legislador no lo ha previsto, luego a mí no lo vincula" a mí sí me vincula, porque si lo puedo solucionar y me parece justo que el legislador no lo ha solucionado, yo, que soy fiscal general del Estado, lo voy a solucionar. Porque lo tengo en mi mano, y como lo tengo en mi mano, sin ningún problema moral; al revés, con orgullo de fiscal. (...)

"Y creo que debe ser así, creo que debo tener un marco de competencias limitado, los poderes que tiene el fiscal general del Estado, pero no debo autolimitarme. (...)

Pero ¿de verdad nos creemos que no debemos dar esta salida a nuestra fiscal general del Estado? ¿De verdad lo pensamos? ¿Estamos de verdad envolviendo la pertenencia a la togada para no solucionar el problema que tenemos delante de nosotros? Que no es más que ese, que es ahora, es en este instante cuando se nos plantea este problema con la fiscal general del Estado. Yo soy el fiscal general del Estado y lo tengo muy claro: esta cuestión la tengo que resolver. Y la tengo que resolver como honestamente creo, la dignidad de la función de fiscal general del Estado lo mínimo que merece es el máximo reconocimiento de la carrera, lo mínimo. Y para nosotros, el máximo reconocimiento profesional es ser fiscal de sala.

Y a la persona que merece, que tiene los méritos, la capacitación, la especialidad, si lo queréis llamar así, para ser el fiscal de sala de la togada, démosle lo que se merece. Lo tengo tan claro, que en el momento de la toma de posesión, alguien me preguntó: "¿Cuándo vas a hacer fiscal?". Perdón por esta forma de expresarme, que no es... Y diré: "En la primera oportunidad que tenga", sin ningún tipo de dudas. En la primera oportunidad.

Y no me mueve, desde luego, el afecto ni la pasión ni las deudas que tengo, y muchas, con la anterior general del Estado, en muchos sentidos. Porque si ha sido algo..., y lo pueden decir quien ha trabajado aquí con ella, es extremadamente generosa con todos nosotros y con su esfuerzo, sobre todo, con su esfuerzo hacia la fiscalía española. A mí no me mueve eso, me mueve un deber institucional. Me da igual que viniera en la Ley esa Concursal. Menudo error de quienes quisieron llevar eso de esa manera, porque le dieron el caramelo a quienes no querían que se hiciera. Y eso que la Ley Concursal sí dice cosas de los fiscales, que nos ha echado, voy a decir afortunadamente, del [inaudible 00:58:27]. O sea, que tampoco era una ley tal, pero fue un gran error estratégico de quien quiso hacer esa ley, y ya está. Pero no porque no exista, seguro que no podemos hacerlo aquí.

Repito, propondré, y lo digo con orgullo y con mucha satisfacción y habiendo escuchado a los consejeros, a la ilustrísima señora Delgado como fiscal de sala de la fiscalía togada del Tribunal Supremo. [...]"

Las posiciones de las partes

El recurrente alegaba por una parte que el FGE se tenía que haber abstenido por interés personal, amistad íntima y haber tenido relación de servicio con la persona interesada (art. 23.2 LRJSP); por otra parte, que la propuesta del FGE como el Real Decreto del Consejo de Ministros que la hace suya incurren en arbitrariedad y desviación de poder. Arbitrariedad porque la Sra. Delgado, a diferencia del Sr. Rueda, no sería especialista en derecho militar, lo que se suple haciendo referencia a su anterior condición de Ministra y FGE y desviación de poder porque "la finalidad realmente perseguida por el Fiscal General del Estado -consistente, a su modo de ver, en saldar una deuda de gratitud y en colmar una omisión de la ley- resulta innegable a la vista del sentido de su intervención en la sesión arriba mencionada del Consejo Fiscal". Finalmente pedía la anulación del Real Decreto, la retroacción de actuaciones para que se hiciese otra nueva propuesta con la abstención del FGE.

La Abogacía del Estado (AE) defendía que para el puesto no era necesario ser especialista en Derecho Militar; porque según el art. 18 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal la representación del MF ante la Sala de lo militar del Tribunal Supremo tiene una composición mixta, militar y civil; se forma por el Fiscal Togado, un General Auditor, provenientes ambos del Cuerpo Jurídico Militar y conocedores de ese derecho especial, y un Fiscal de Sala, procedente de la Carrera Fiscal, quien aportaría la experiencia y la sensibilidad generales en las materias penal y disciplinaria. Por ello, no habría arbitrariedad en el nombramiento de la Sra. Delgado para esa plaza y la motivación del FGE sería correcta. También niega que el recurrente sea un especialista en Derecho Militar porque lleva muchos años fuera del Cuerpo Jurídico Militar y ha cambiado la legislación; además, lleva los últimos diez años en la Fiscalía ante el Tribunal de Cuentas.

Respecto a la abstención, la AE defendía que el FGE no era obligatoria porque el parecer del Consejo Fiscal es un trámite preceptivo pero no vinculante; que el art. 23.2 LRSJP no se le aplicaría al carecer de superior jerárquico; que no concurren ninguna de las causas y que, aunque fuese aplicable y concurriese alguna causa, dicho artículo no trae aparejada la invalidez de la actuación impugnada (art. 23.4 LRSP: "4. La actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, y en todo caso, la invalidez de los actos en que hayan intervenido").

Respecto a la desviación de poder, la AE dice que "no puede hablarse de una "intencionalidad torcida" por parte del FGE, ya que este fue absolutamente transparente en su intervención en la correspondiente sesión del Consejo Fiscal".

La codemandada alega una desviación procesal porque dice que el recurrente sólo combate el nombramiento para la plaza pero no la promoción a la categoría de Fiscal de Sala. Afirma que "en realidad hay aquí dos actos administrativos bajo un mismo envoltorio formal: una promoción y un nombramiento".

Niega que haya habido arbitrariedad porque sus méritos resultan adecuados para la plazo siguiendo los mismos argumentos de la AE; ni tampoco desviación de poder "porque la manifestación hecha por el FGE en la mencionada sesión del Consejo Fiscal no es más que un elemento adicional, puesto que el fundamento principal de su propuesta son los méritos demostrados por ella tanto en su previa trayectoria como Fiscal, como luego en sus cargos de Ministra de Justicia y de FGE".

La solución dada por el Tribunal Supremo

En primer lugar, la sentencia aunque acepta que el recurrente tenía unos conocimientos indudablemente superiores en Derecho Militar a los de la codemandada, considera que esa especialización no es tan importante en este caso por el carácter mixto de la Fiscalía Togada ante la Sala lo de Militar del Tribunal Supremo:

"...esta Sala considera que no haber dado prioridad a la especialización en Derecho Militar no determina necesariamente la invalidez del acto impugnado, dadas las peculiares características de la plaza aquí examinada. El argumento de la Abogada del Estado en este punto es sólido y convincente: la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo y la Fiscalía Togada ante la misma tienen una composición mixta, por lo que la especialización en la materia viene dada por sus componentes de procedencia militar. Quienes tienen un origen civil, por el contrario, están llamados a operar como contrapeso.

Esto implica que la previa especialización podría tener aquí, en principio, menor importancia que en las Fiscalías ante las otras Salas del Tribunal Supremo, o a fortiori en las Fiscalías especializadas por materias (menores, delitos informáticos, tráfico de drogas, etc.) cuyas jefaturas llevan aparejada la categoría de Fiscal de Sala. Como explicó nuestra reciente sentencia de 20 de julio de 2023 (rec. nº 745/2022), la especialización en la materia es un criterio ineludible - aunque no único- para la cobertura de esas plazas".

A continuación, antes de entrar a analizar si existe arbitrariedad o desviación de poder, realiza dos interesantes aclaraciones preliminares:

Sobre si el haber sido Ministra de Justicia o FGE supone de por sí un mérito nos dice que el:

"...haber ocupado cargos de naturaleza política o haber sido titular de un órgano con relevancia constitucional no constituye un demérito. Esto vale, en el presente caso, para quien ha sido Ministra de Justicia y Fiscal General del Estado. Pero tampoco puede comportar automáticamente un mérito a efectos de la progresión profesional, máxime cuando se trata de una estructura pública inspirada en la profesionalidad técnico-jurídica y la neutralidad política, como es indudablemente el Ministerio Fiscal. Sostener lo contrario esto es, que haber ocupado altas responsabilidades de designación política debe considerarse un mérito para la promoción y asignación de plazas en el empleo público- podría traer consecuencias perversas, en forma de clientelismo, erosión de la meritocracia y, en definitiva, frustración de las legítimas expectativas de carrera de quienes se dedican de manera exclusiva y profesional a la correspondiente función o servicio público"

En cuanto a no haberse abstenido en el Consejo Fiscal, la sentencia afirma que, tal y como se recoge en el art. 23.4 LRJSP no es suficiente con que hubiese causa de abstención y el FGE no lo hubiera hecho:

"...sino que sería preciso además demostrar que la no abstención fue determinante de un vicio sustancial del acto; es decir, de un vicio distinto de la mera no abstención.

Es precisamente en este último punto donde adquieren sentido los reproches de arbitrariedad y de desviación de poder: la pregunta es si, habida cuenta de todas las circunstancias del caso, el hecho de que el Fiscal General del Estado no se abstuviera a la hora de hacer la propuesta al Consejo de Ministros implica que esta sea arbitraria o resultado de un ejercicio desviado de la correspondiente potestad.".

Al analizar los hechos, a la Sala no le queda ninguna duda de que existe arbitrariedad, porque se usaron las potestades que tenía el FGE para un fin distinto para el que la ley le otorgó ese poder; lo hizo para asegurar a la codemandada su promoción a la máxima categoría fiscal por haber sido previamente FGE, declarándolo así abiertamente:

"Pues bien, esta Sala considera, con base en la apreciación de los hechos arriba expuesta, que la desviación de poder es visible e innegable en el presente caso. La finalidad declarada del Fiscal General del Estado fue reparar lo que él reputaba una laguna en la ley: que quien sin tener la más alta categoría en la Carrera Fiscal es nombrado Fiscal General del Estado no sea automáticamente promovido, al cesar en el cargo, a la categoría de Fiscal de Sala. Y lograr este objetivo era, en sus propias palabras, una prioridad. Además, no cabe subestimar toda la secuencia: iniciativa de convocatoria de la plaza por la propia codemandada cuando aún era Fiscal General del Estado, dimisión poco después de dicho cargo por razones de salud, convocatoria de la plaza y presentación de solicitud por la señora Lorenza , propuesta a favor de ella por quien fue su estrecho colaborador y en ese momento ya su sucesor; y todo ello, por si fuera poco, de manera rápida y prácticamente sin solución de continuidad.

Según la definición canónica hoy recogida en el inciso final del art. 70 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, "se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico". Es algo tradicionalmente aceptado, tanto en sede jurisprudencial como doctrinal, que esos fines distintos de los que son propios de la correspondiente potestad no tienen que ser forzosamente privados o personales, ni tampoco necesariamente ilícitos. Basta que sean fines distintos de los que la legalidad encomienda a la potestad de que se trate. Véanse en este sentido, entre otras, las sentencias de esta Sala de 24 de mayo de 2001 (rec. nº 7/1998), 18 de marzo de 2011 (rec. nº /2007), 24 de enero de 2012 (rec. nº 505/2011) y 4 de mayo de 2016 (rec. nº 226/2015). Es más: la propia Constitución así lo ordena expresamente cuando, en su art. 106, habla del sometimiento de la actuación administrativa "a los fines que la justifican". Las potestades administrativas, incluida la de resolver los concursos para la provisión de plazas en el sector público, consisten por su propia naturaleza en facultades exorbitantes, que permiten incidir de manera unilateral y autoritativa sobre los derechos e intereses de las personas; y, precisamente por esta razón, está prohibido -incluso a nivel constitucional- que puedan ser utilizadas para fines diferentes de los que les son propios.

Es verdad que la desviación de poder es una técnica jurídica que, como observa la Abogada del Estado, consiste en detectar una finalidad impropia en una actuación exteriormente correcta. Es bien sabido que la alegación de desviación de poder tropieza a menudo con una no desdeñable dificultad probatoria, porque los "fines desviados" o la "intencionalidad torcida" suelen permanecer ocultos. De aquí que la prueba de la desviación de poder haya de realizarse normalmente con base en indicios, cuya apreciación puede ser incierta u opinable. Ello explica que, en la actualidad, el ejercicio desviado de potestades administrativas tienda a combatirse mediante la invocación de principios generales, especialmente de rango constitucional o convencional; y ello porque se trata de una técnica más flexible. Pero esto no significa que la desviación de poder haya perdido virtualidad cuando la finalidad impropia es clara.

Así ocurre en el presente caso, por las razones ya expuestas, a saber: que la finalidad realmente buscada fue asegurar a la señora Delgado su promoción a la máxima categoría de la Carrera Fiscal por haber sido FGE. Y ello no es, desde luego, el fin que el ordenamiento jurídico atribuye a la potestad de convocar y resolver vacantes en el empleo público, incluidas las plazas del Ministerio Fiscal. A esto debe añadirse que tampoco es el fin de dicha potestad remediar regulaciones legales que, según la opinión del Fiscal General del Estado, presentan carencias o sencillamente deberían tener otro contenido. A este respecto debe subrayarse que la voluntad del Fiscal General del Estado fue explícita: asegurar la promoción a la máxima categoría a quien había ocupado la jefatura de todo el Ministerio Fiscal sin tener la categoría de Fiscal de Sala. Cualquiera que sea la opinión que a cada uno le merezca, lo cierto es que esa promoción automática no ha sido querida por el legislador, ni está prevista en la ley. Y, desde luego, la potestad del Fiscal General del Estado consistente en hacer la propuesta de resolución de convocatorias de plazas de la primera categoría no tiene por finalidad reescribir las reglas de promoción en la Carrera Fiscal, ajustándolas a sus personales preferencias".

A continuación, aclara que el hecho de que el FGE fuera transparente no es un modo de evitar esa desviación de poder, sino un reconocimiento expreso de la misma:

"Frente a ello no es objeción atendible, según se vio más arriba, decir que la transparencia de las manifestaciones del Fiscal General del Estado en aquella sesión del Consejo Fiscal excluyen que pueda hablarse de fin desviado: lo que hay, más bien, es un palmario reconocimiento del objetivo buscado. Tampoco cabe argüir, como hace la codemandada, que se trata de un elemento adicional en la formación de la voluntad del Fiscal General del Estado y que debe prevalecer la motivación explícita del acto, donde resultan patentes sus méritos: estos, cualquiera que sea su valoración, quedan relegados a un segundo plano por el dato comprobado de que la finalidad realmente buscada por el Fiscal General del Estado fue otra. No es irrelevante señalar que la argumentación tanto de la Abogada del Estado como de la codemandada acerca del reproche de desviación de poder es bastante parca, sin que esgriman razones de signo opuesto más allá de las que se acaban de examinar".

Y aclara que esa desviación de poder en la propuesta del FGE contamina al Real Decreto impugnado, puesto que es su motivación y el Consejo de Ministros sólo podía aprobar o rechazar dicha propuesta:

"...hay que hacer una última consideración: la finalidad impropia es imputable en el presente caso al Fiscal General del Estado, que en ejercicio de sus competencias remitió al Consejo de Ministros la propuesta para la resolución de la convocatoria aquí examinada. En algún momento se ha argüido que esa sería solo su intención subjetiva y que, por ello, no sería trasladable al Consejo de Ministros, al que en definitiva competía resolver; es decir, que el vicio de la propuesta no afectaría al Real Decreto 807/2022 aquí recurrido. Este modo de razonar no puede acogerse: el Consejo de Ministros solo podía aprobar o rechazar la propuesta del Fiscal General del Estado, hasta el punto de que dicha propuesta es considerada la motivación del acto; extremo que ninguna de las partes pone en tela de juicio. Así las cosas, si la propuesta está viciada debe entenderse que el acto también lo está".

El alcance del fallo

Una vez estimada la existencia de desviación de poder, la sentencia entra a analizar el alcance del fallo estimatorio. Aclara en primer lugar que, contrariamente a lo defendido por las codemandadas, no existían dos actos administrativos, sino solamente uno y que el recurrente, tanto en su argumentación como en el petitum pedía la anulación del Real Decreto impugnado en su conjunto:

"...el Real Decreto 807/2022 contiene un único acto administrativo, por más que este produzca dos efectos. Se trata de un único acto administrativo porque la Orden JUS/832/2022 convocó una plaza correspondiente a la categoría de Fiscal de Sala, a la que podían aspirar también los miembros de la Carrera Fiscal de la segunda categoría con al menos veinte años de antigüedad; lo que, en caso de ser adjudicada la plaza a uno de estos, llevaba aparejada la promoción a la categoría de Fiscal de Sala. En otras palabras, no se trataba de una convocatoria para la promoción a la categoría superior en general, sino que solo obteniendo la plaza convocada se podía obtener tal promoción. Los dos efectos del acto impugnado resultan así inescindibles y, por consiguiente, no cabe declarar la nulidad del Real Decreto 807/2022 únicamente en lo relativo al nombramiento para la plaza de Fiscal de Sala de la Fiscalía Togada del Tribunal Supremo."

El recurrente pedía que se retrotrajesen las actuaciones para que la propuesta se hiciese nuevamente pero con la abstención del Fiscal General del Estado; es decir, que la nueva propuesta fuese hecha por la Teniente Fiscal del Tribunal Supremo en sustitución de aquel.

Sin embargo, es rechazado por el Alto Tribunal por las siguientes razones:

"Esta pretensión, en lo atinente a la abstención del Fiscal General del Estado, no puede ser acogida, sencillamente porque esta Sala carece de base legal alguna para ordenarlo. Ciertamente esta Sala, como cualquier otro juez o tribunal contencioso-administrativo dentro de su esfera de competencia, puede y debe anular un acto administrativo por haber sido dictado por un órgano en cuyo titular o titulares se aprecie alguna circunstancia impeditiva o inhabilitante. Pero la abstención de la autoridad o del funcionario debe partir de ella misma - o, en su caso, de su superior jerárquico si lo tiene- tal como se desprende del art. 23.4 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público. Establecer quién debe tomar una decisión o realizar una actuación corresponde a las normas reguladoras de la estructura pública correspondiente, que en este caso se hallan en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. De aquí que el recurso contencioso-administrativo haya de ser estimado solo en parte.

Ello no obsta a que, a la hora de hacer la propuesta relativa a la plaza de Fiscal de Sala de la Fiscalía Togada del Tribunal Supremo convocada por la Orden JUS/832/2022, deba tenerse en cuenta la fundamentación, tanto fáctica como jurídica, de esta sentencia".

Es de Justicia.

Diego Gómez Fernández

Abogado y profesor de derecho administrativo

www.derechoadministrativoyurbanismo.es/blog

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