El Tribunal Supremo confirma que los residentes ausentes inscritos en el CERA al amparo de la Instrucción que no acrediten que cumplen la Ley de Memoria Democrática no podrán votar (ATS 12/10/2026)
El ATS de 12/10/2026 (Ponente D. Antonio Narváez Rodríguez) ha desestimado el recurso de reposición interpuesto por la Abogacía del Estado al que se había adherido la Junta Electoral Central contra el ATS de 10/09/2026 (P.O. 1013/2026) que había acordado suspender la inscripción en el Censo Electoral de Residentes Ausentes (CERA) o los derechos electorales de los ya inscritos hasta que dicte sentencia sobre el fondo a las personas a quienes se hubiese concedido la nacionalidad española al amparo del derecho de opción previsto en la Disposición adicional 8ª.1 inciso primero de la Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática, debido a la introducción por la Instrucción de 25 e octubre de 2022 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) de un nuevo supuesto de nacionalidad y de un presunción de exiliado no previstos en la Ley de Memoria Democrática, tal y como explicaba en esta entrada anterior, cuya lectura recomiendo antes de adentrarse en esta.
1. Antecedentes necesarios.
La Disposición adicional 8ª.1 inciso primero de la Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática, entre otros, decidió en su primer párrafo conceder el derecho a optar a la nacionalidad española a los hijos y nietos de exiliados por razones políticas, ideológicas o de creencia o de orientación e identidad sexual:
«1. Los nacidos fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles, y que, como consecuencia de haber sufrido exilio por razones políticas, ideológicas o de creencia o de orientación e identidad sexual, hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad española, podrán optar a la nacionalidad española, a los efectos del artículo 20 del Código Civil...»
En el debate parlamentario de dicha Ley de Memoria Democrática el partido político Ciudadanos había propuesto ampliar dicho derecho de opción a las personas que fueran hijos y nietos de los que originariamente habían sido españoles y que no reuniesen esa condición de exiliado político mediante la enmienda que proponían esta redacción para el párrafo primero: «1. Los nacidos fuera de España de padre, madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles, incluyendo aquellos, como consecuencia de haber sufrido exilio por razones políticas, ideológicas o de creencia, hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad española, podrán optar a la nacionalidad española de origen, a los efectos del artículo 20 del Código Civil...».
Sin embargo, esa enmienda no prosperó y fue expresamente rechazada (página 65) por el legislador. Esto es muy relevante, ya que el art. 11.1 de la Constitución recoge una reserva de ley para los supuestos de concesión de la nacionalidad cuando dice que «La nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la ley».
La Instrucción de 25 e octubre de 2022 de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP), vulnerando claramente esta reserva de ley constitucional amplió los supuestos que daban derecho a optar por la nacionalidad previstos en el primer párrafo de la Disposición adicional 8ª de la Ley de Memoria Democrática; introdujo «ultra vires» un nuevo supuesto, en la línea con la enmienda rechazada expresamente por el legislador:
«Así, este primer párrafo, recogería dos supuestos distintos de opción, el de:
«Los nacidos fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles.»
y, además, («y que») el de:
«Los nacidos fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles, y que, como consecuencia de haber sufrido exilio por razones políticas, ideológicas o de creencia o de orientación e identidad sexual, hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad española.»
De modo que, tanto los nacidos fuera de España de padres o abuelos originariamente españoles, como los nacidos fuera de España de padres o abuelos que por el exilio perdieron la nacionalidad española o renunciaron a ella, podrán ejercitar la opción prevista en este párrafo».
Esta instrucción incluyó, además, una presunción sobre la condición de exiliado que tampoco fue prevista por el legislador:
«3. Prueba de la condición de exiliado (...) d) A los efectos del ejercicio del derecho de opción reconocido en el párrafo primero del apartado 1 de la disposición adicional octava de la Ley 20/2022: Se presumirá la condición de exiliado respecto de todos los españoles que salieron de España entre el 18 de julio de 1936 y el 31 de diciembre de 1955, En estos supuestos, deberá acreditarse, la salida del territorio español mediante cualquiera de los documentos enumerados en este punto»
Como precedente inmediato de la anulación de parte de una Instrucción que se apartaba de lo marcado por la ley en los casos de nacionalidad tenemos el caso resuelto por la STS de 15/7/2024 (Cuestión de ilegalidad 1/2024) que comenté aquí que declara nulo por «ultra vires» un añadido en un Reglamento que introducía un requisito para la adquisición de la nacionalidad que no había sido previsto por el legislador.
Recordemos antes de continuar que la Dirección General autora de la Instrucción forma parte de la Administración (General del Estado); y que ésta, además de tener que respetar según la Constitución el principio de legalidad (art. 9 CE), está también constitucionalmente obligada a someterse a la ley y al derecho (art. 103 CE); este mandato imperativo se fundamenta en la falta de legitimidad democrática directa de la Administración y del Gobierno que la dirige que, en ambos casos, no son elegidos directamente por los ciudadanos; es, como decía el profesor Villar Palasí, un poder vicario. La Administración debe de respetar la ley que los ciudadanos, titulares de la soberanía nacional (art. 1.2 CE) hemos aprobado en Cortes a través de nuestros representantes (arts. 6 y 66 CE). En este caso, no respetar la ley es, si cabe, más grave, ya que, como decía antes, existe un mandato constitucional expreso de que los nuevos supuestos de concesión de la nacionalidad española sólo puedan crearse por ley (art. 11.1 CE) y el legislador expresamente rechazó el supuesto introducido posteriormente por la Instrucción.
Tal y como contaba en la entrada anterior, al amparo de la Ley de memoria democrática y, sobre todo del añadido introducido por la Instrucción en contra de lo querido por el legislador, más de 2,4 millones de personas iniciaron los trámites para hacerse españoles. Los expedientes de concesión de la nacionalidad resueltos produjeron un incremento excepcional en el Censo Electoral de Residentes Ausentes (CERA) que motivó que el CSIF y dos partidos políticos reclamasen a la Junta Electoral Central (JEC) que tomase medidas.
La JEC rechazó adoptar esas medidas por acuerdo de 16/07/2026; este acuerdo cuenta con un voto particular que hacían hincapié en el carácter ultra vires de la Instrucción.
Este acuerdo de la JEC fue recurrido judicialmente ante el Tribunal Supremo por los dos partidos políticos; estos solicitaron también una medida cautelar que fue estimada por los citados Autos de 10/09/2026 en los que se consideraba que, ponderando los intereses en liza, concurrían los requisitos de periculum in mora y la apariencia de buen derecho. Suspendió hasta que se dictase sentencia la inscripción en el CERA de los nacionalizados al amparo del ejercicio de opción previsto en la disposición adicional 8ª 1 inciso primero de la Ley 20/2022 de Memoria Democrática que aún no habían sido inscritos y los efectos electorales de los inscritos. Excluye de esta suspensión a las personas que acrediten que cumplía los requisitos de la Ley de Memoria Democrática para ser español mediante la aportación de una certificación expedida por los Encargados de los Registros Consulares que justifique que son hijos o nietos de personas que originariamente hubiesen sido españolas y que hubieran sufrido exilio por razones políticas, ideológicas o de creencia o de orientación de identidad sexual y que hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad española, sin que se pueda aplicar la presunción establecida en la Directriz Séptima, IV.3.5.d) de la Instrucción de 2022 de la DGSJFP.
En el ATS de 12/10/2026 que ahora comentamos, el Tribunal Supremo resuelve el recurso de reposición presentado por la Abogacía del Estado (AE) contra dicho ATS de 10/09/2026, recurso al que se adhirió la JEC y que ahora el Tribunal Supremo desestima.
Una vez interpuesto dicho recurso de reposición por la AE, se dio a las partes trámite de audiencia para que (i) formularan alegaciones sobre la posibilidad de llamar al proceso a las personas que pudieran considerarse afectadas; (ii) alegasen sobre la circunstancia sobrevenida de la convocatoria electoral realizada por el RD 806/2026, de 5 de octubre, de disolución del Congreso de los Diputados y del Senado y de convocatoria de elecciones generales (BOE núm. 248, del 6 de octubre); y (iii) las Asociaciones de Descendientes Españoles en el Mundo (ADEM) y de Cubanos por la Democracia solicitaron personarse como partes codemandadas en el procedimiento, respecto a las que el auto comentado otorga un plazo de audiencia para resolver sobre su posible falta de legitimidad para realizar ese personamiento.
2. Tres cuestiones previas que resalta el auto comentado.
En primer lugar, tal y como había hecho en el auto anterior, el Tribunal Supremo introduce en este ATS de 12/10/2026 esta aclaración relevante al inicio del auto:
«1. En el Auto de 10 de septiembre de 2026 comenzamos nuestro enjuiciamiento destacando el contenido y alcance constitucional de las cuestiones de hecho y de derecho que suscita el presente procedimiento. En este sentido y, sin perjuicio de dar ahora por reproducido el contenido del Fundamento de Derecho Segundo de aquel Auto, hemos de insistir en que, en un sistema de democracia parlamentaria representativa como el que fue instituido por la Constitución de 1978, el procedimiento de elección de los parlamentarios, que son los representantes de la voluntad de los ciudadanos y, a su vez, titulares estos últimos de la soberanía nacional, tiene la mayor relevancia para la legitimidad de las instituciones democráticas y, sobre todo, del Estado de derecho. Que el procedimiento de elección de los representantes venga revestido, desde el inicio hasta el final, de las necesarias garantías de transparencia y objetividad, en su aplicación práctica, junto con la vigencia del principio de igualdad, constituye un pilar esencial del Estado de Derecho.
2. El derecho de participación política de los ciudadanos, en su vertiente del derecho de sufragio, activo y pasivo, debe ejercitarse, no sólo en condiciones de igualdad y de libertad, sino, también, rodeado de las necesarias garantías que aseguren, no sólo la veracidad y exactitud de la voluntad ciudadana expresada en el voto, sino también que aquel ciudadano español, que, incluido en la relación de electores, vaya a depositar su voto en una urna electoral tenga la seguridad y certeza de que, junto a él, todas las demás personas que ejerzan aquel derecho, cumplen los mismos requisitos que él, de tal manera que, en lo que ahora es de interés, la votación se realice sin la más mínima duda de oscuridad o de irregularidad en la lista de electores que tengan derecho a voto, por figurar legalmente inscritos en el Censo electoral, al haber cumplido todas las exigencias establecidas por el texto constitucional (artículo 68.5 de la CE) y por la LOREG (de modo particular, el artículo 31 de la LOREG) y demás normas concordantes.
3. Sólo de esta manera es posible alcanzar una de las más importantes exigencias del Estado de Derecho, cual es el de la pulcritud y limpieza del proceso electoral, que permita la elección directa de los representantes parlamentarios, en cuanto mandatarios de la soberanía nacional que ostenta el pueblo español. La elaboración y revisión del censo de electores, así como la regularidad en las diferentes actuaciones que se realicen sobre los inscritos en aquel, así como su adscripción a las correspondientes circunscripciones, constituyen presupuestos indispensables para garantizar la corrección del Censo Electoral. Precisamente, la actuación de los poderes e instituciones públicos con competencias sobre esta materia, debe encaminarse a la preservación de un censo electoral revestido de todas las garantías de seguridad, veracidad y transparencia, correspondiendo también a esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa el control judicial de que aquéllas actúen y se conduzcan, en la interpretación y aplicación de las normas, dentro de los cauces constitucionales y legales que establece nuestro ordenamiento jurídico.
Los principios, valores y criterios de alcance general hasta ahora expuestos son los que van a regir en el enjuiciamiento de todas las cuestiones planteadas, que, en algunos casos, por resultar reiterativas de anteriores argumentos, no volveremos a insistir».
En segundo lugar, precisa que al encontrarnos en el marco de la tutela cautelar el auto recurrido no ha entrado aún en el fondo del asunto; que sólo se ha realizado una aproximación para poder resolver la tutela cautelar solicitada:
«el Auto de 10 de septiembre de 2026, a lo más que llegó en su argumentación, fue a destacar, respecto de la apreciada existencia en este caso del fumus boni iuris, que “concurría una controversia jurídica seria y fundada sobre la naturaleza, alcance y contenido del Acuerdo de la JEC, que prima facie, con la declaración de su falta de competencia para conocer de las reclamaciones formuladas por la formación política recurrente, pudiera no corresponderse con las competencias de control funcional y de dirección y supervisión que los artículos 19.1 a) y 29.1 de la LOREG le confieren sobre la Oficina del Censo Electoral. Y, por otro lado, el progresivo incremento del CERA, en los términos excepcionales que hemos destacado anteriormente, realizado sobre la base de la interpretación del contenido de la Disposición Adicional 8ª.1.Inciso primero de la Ley 20/2022, proporcionado por la Instrucción de 25 de octubre de 2022 de la DGSJFP, no parece ajustarse, tampoco, al contenido de la propia norma legal que interpreta”.
En el Auto se hace una aproximación al objeto de la controversia que va a ser sometida a enjuiciamiento, pero en ningún caso esta Sala ha entrado, como no podía ser de otra manera, a analizar la conformidad o no a Derecho, ni del Acuerdo de la Junta Electoral Central, ni tampoco de la Instrucción de 25 de octubre de 2022 de la DGSJFP. El uso de los verbos por parte de esta Sala es relevante al respecto. El contenido del texto plantea la cuestión en términos hipotéticos, en íntima relación con la apariencia de buen derecho, al haber entendido la Sala que, prima facie, podría concurrir aquella apariencia. Por tanto, esta primera consideración es importante resaltarla al comienzo de nuestra argumentación para después analizar algunos de los reproches que hace el recurso a nuestro Auto».
En tercer lugar, deja claro que es la Sala Tercera del Tribunal Supremo a la que legalmente le corresponde fijar jurisprudencia sobre qué es el periculum in mora, ese riesgo de que el avance del proceso pudiese hacer perder al recurso su utilidad (art. 130.1 LJCA):
«una segunda consideración previa, no menos evidente que la anterior, y que, también, aparece conectada con la tutela cautelar de derechos, que es la sede en la que nos hallamos, como es la de afirmar que corresponde a esta Sala la elaboración de jurisprudencia sobre la interpretación y aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, en cuanto órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes de la Administración de Justicia en España, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (artículo 123.1 de la CE). Con esta consideración queremos poner de manifiesto, ya de entrada, que, en el ámbito de la justicia cautelar, podrá esta Sala, en el ejercicio de su potestad jurisdiccional y en su responsabilidad de crear, modificar o ampliar su jurisprudencia, realizar la interpretación del artículo 130.1 de la LJCA y, en concreto, de la labor hermenéutica que conlleva la determinación del sentido y alcance de los términos “cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso”, siempre, claro está, dentro de los límites que imponen la racionalidad de la argumentación interpretativa y de la interdicción de la arbitrariedad o del error patente, límites estos declarados reiteradamente por la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de las partes.»
Una vez hechas estas aclaraciones previas, entra a analizar los argumentos de la Abogacía del Estado (AE) contenidos en su recurso de reposición.
3. Desestimación de los argumentos del recurso.
(i) El auto incurre en dos "defectos"; que excede del objeto del procedimiento, al entrar a valorar la Instrucción de la DGSJFP y que parte de un presupuesto erróneo, ya que no existe ningún riesgo de crecimiento del CERA.
Respecto al primer "defecto", la Sala se remite a lo dicho anteriormente en la aclaración previa; que ha sido un juicio aproximativo para resolver la cautelar que «en ningún caso, ha determinado ni los límites, ni tampoco el contenido de su enjuiciamiento de fondo, a la espera de lo que las partes puedan alegar en el procedimiento principal y resolver en sentencia sobre las cuestiones suscitadas».
Con relación al segundo "defecto", aclara que «El enjuiciamiento que ha hecho el Auto se ciñe exclusivamente a (...) determinar si concurrían o no elementos indiciarios de que pudieran existir irregularidades en la conformación del CERA, del que, a su vez, pudieran derivarse perjuicios irreparables para la limpieza de los procesos electorales (...) y, a la vista de la apreciación por esta Sala de aquellos elementos indiciarios es por lo que acordó, en su momento, las medidas cautelares recogidas en la parte dispositiva de su resolución. El escrito del Abogado del Estado afirma pero no justifica en base a qué argumentos llega a la conclusión de que el Auto impugnado ha privado de objeto útil al proceso principal, o se trata de una medida anticipatoria, “de carácter innovativo y satisfactivo”. Antes bien, lo acordado es una medida cautelar de suspensión que, además, se ajusta a las prescripciones de lo que dispone el artículo 129.1 de la LJCA, en el que, con carácter abierto, se faculta a los interesados para “solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia”, por lo que, en lógica consecuencia, corresponde a este Tribunal valorar su procedencia y, en su caso, acordarlas. Y, en lo que se refiere al carácter “satisfactivo” halla su sentido en la lógica de los fines que persigue el interesado que la solicita, la de la satisfacción de su derecho a la tutela cautelar. En consecuencia, este segundo aspecto impugnatorio, calificado de “introductorio” por el escrito del recurso, debe ser también desestimado».
(ii) Afirma que el Auto ha incurrido en error en “la premisa”, pues entiende que nacionalidad, inscripción en el CERA y adscripción a una circunscripción electoral, no son tres fases de un mismo procedimiento, sino que el procedimiento es único.
El auto explica que la mención a las tres fases que hizo en el auto recurrido era, como decí allí, «para un adecuado análisis de las medidas cautelares solicitadas y para la argumentación y resolución sobre las mismas»; que el «análisis era puramente de “secuencia cronológica”. Lejos de esta Sala y menos en el ámbito en el que nos encontramos, era el de analizar si el procedimiento administrativo es único o tiene tres fases, si alguno de los actos, como destaca el Abogado del Estado, tiene carácter constitutivo (el de la adquisición de la nacionalidad, según refiere) y el resto es automático en su ejecución. Y, por supuesto, quedaba al margen de nuestro enjuiciamiento cautelar todo el minucioso análisis argumentativo que le sigue sobre los efectos que produce la adquisición de la nacionalidad española (…) Se trataba de determinar cuál era el objeto sobre el que recaía la solicitud de tutela cautelar formulada por la formación recurrente, que no impugnaba, ni el régimen jurídico de la adquisición de la nacionalidad española por aplicación de la disposición adicional de referencia, ni tampoco la adscripción de los nuevos nacionales a las distintas circunscripciones electorales, cuestión ésta que el Auto excluyó desde el primer momento (…) Lo pretendido en el Auto era analizar, en sucesivos fundamentos jurídicos, si había sido convenientemente justificada por la parte recurrente su solicitud de suspensión cautelar y si el objeto de la misma podría recaer sobre la inscripción en el CERA de los nuevos nacionales españoles. Así lo dedujimos en el apartado 4 de aquel Fundamento de Derecho, de clara lectura.».
(iii) Sostiene que, por la vía del recurso contra un Acuerdo de la JEC que declaró su falta de competencia para revisar el censo, se han suspendido los efectos de otro acto distinto que no ha sido objeto de recurso.
(iv) Alega que el recurso contencioso-administrativo, a través de la impugnación del Acto de la Junta Electoral Central, realiza una censura indirecta de otro acto, el de la Instrucción ya precitada, cuando, no sólo no ha sido recurrido, sino que, además, la sentencia que esta Sala pudiera dictar, no podría ir más allá del enjuiciamiento del Acuerdo de la Junta Electoral Central. No cabe, en consecuencia, una impugnación indirecta de aquella, porque no concurren los requisitos del artículo 26 de la LJCA.
(v) Se queja de la vulneración del principio de instrumentalidad del régimen jurídico de las medidas cautelares, pues afirma que las suspensiones cautelares acordadas anticipan unos efectos que la sentencia no podría producir. A su entender, no existe conexión y vínculo esencial entre la medida adoptada y el acto recurrido, negando, en este sentido, que resulte de aplicación a este caso el enjuiciado y resuelto en la STS 1688/2020 de esta Sala.
El auto rechaza estas afirmaciones de la AE afirmando que no dejan de constituir un juicio hipotético sobre lo que pueda decidir la Sala respecto al fondo del asunto.
Aclara también que la decisión adoptada aplicó la doctrina jurisprudencial sentada previamente por la STS de 9/12/2020 (RC 7831/2018) que comenté aquí («consideramos que no puede identificarse el ámbito objetivo del recurso contencioso administrativo con el tipo y alcance de las medidas cautelares, pues estas pueden y deben ser todas aquellas que impidan que se frustre la finalidad del recurso contencioso administrativo. Dicho de otro modo, no cabe limitar la medida cautelar de suspensión única y exclusivamente al acto impugnado en el proceso»). En contestación a lo dicho en el voto particular del auto recurrido y la AE que no es exactamente el mismo caso resuelto por esa sentencia, se aclara que la doctrina jurisprudencial se fija siempre con carácter general; esta exige que concurran dos requisitos: una conexión y vinculación esencial entre ambos actos y que sirva para asegurar que no se frustre la finalidad del recurso contencioso-administrativo, lo que aquí sucedía en la tutela cuatelar concedida.
(vi) Se ha motivado erróneamente el “periculum in mora” porque los datos no eran correctos ya que a 31/08/2026 sólo había 168.896 personas inscritas en el CERA y la ponderación de los intereses en conflicto realizada por el Auto impugnado es “manifiestamente insuficiente”.
En cuanto a la deficiente motivación del periculum in mora, el auto le da la razón en cuanto a la cifra, pero aclara que la vista previa a tomar la decisión recurrida del anterior auto se celebró el 7 de septiembre y en ese momento la Abogacía del Estado ni aportó esos datos ni impugnó los alegados por los recurrentes quienes no disponían de los medios de la AGE para aportar la cifra exacta.
Sobre la ponderación de los intereses en conflicto, sin entrar en la nueva situación provocada por la convocatoria electoral a la que contesta más adelante, aclara que en el auto recurrido habían dicho que «“el interés general que subyace en la necesidad de preservar la corrección, claridad y transparencia de todo el proceso electoral y, en concreto, del censo correspondiente, en cuanto presupuesto indispensable para el ejercicio del derecho de sufragio y, en definitiva, para la eficacia y prevalencia de la expresión de la voluntad popular, que es la titular de la soberanía nacional”, tiene tanta relevancia que la eventual existencia de una quiebra de la veracidad y de la exactitud y rigor en la elaboración, modificación de los datos de electores en el censo, que pueda apuntar sospechas fundadas de eventuales irregularidades en la relación de posibles votantes en un proceso electoral, así como de las adscripciones territoriales correspondientes, afecta directamente a la democracia representativa, que es, volvemos a insistir, un pilar básico en el Estado de Derecho»
El ejercicio del derecho de sufragio, activo o pasivo, queda siempre supeditado a las exigencias constitucionales y legales, pues la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia reiterada de esta Sala han destacado que el derecho de participación en asuntos públicos es de configuración legal. Y a este respecto, podemos señalar, a los meros efectos ilustrativos, que la condición de nacional español y la inscripción en el CERA no lleva aparejada automáticamente y en todos los procesos electorales, el ejercicio del derecho de sufragio activo. En las elecciones locales y a cabildos insulares, estos nacionales no tienen derecho al voto, precisamente porque el legislador así lo ha prohibido (artículo 2.3 de la LOREG, en su redacción introducida por la Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, que fue declarado conforme a la Constitución por la STC 153/2014, de 25 de septiembre). Se entiende que, en estos casos, prima el interés general de la proximidad residencial del elector, sobre el derecho de sufragio activo del ciudadano inscrito en el censo de no residentes.
Del mismo modo, el artículo 3.1.a) de la LOREG disocia, también, nacionalidad de derecho de sufragio al privar del derecho de sufragio activo a los condenados por sentencia judicial firme a la pena principal o accesoria de privación del derecho de sufragio.
En consecuencia, el derecho de sufragio, en su doble modalidad, no es un derecho de carácter absoluto e ilimitado, sino que queda supeditado a su configuración legal y, también, a intereses generales de carácter supraindividual, entre los que se encuentra el de preservar la veracidad e inexistencia de irregularidades en el censo electoral, que debe prevalecer sobre el interés particular del ciudadano.
Por todo lo expuesto, tampoco puede prosperar este motivo de impugnación, que debe ser desestimado».
Puntualizar como decía Miguel Presno Linera aquí que la privación del derecho de sufragio por condena penal ha sido eliminada del Código Penal por lo que aunque sigue prevista en el art. 3 LOREG no existe en la práctica esa privación, lo que no modifica la conclusión a la que llega el auto recurrido, con la que coincido a la vista de las especiales circunstancias de este asunto.
vii) Destaca, después, que, ya en el acto de la vista de las medidas cautelares, puso de manifiesto que las eventuales medidas de suspensión que pudieran ser acordadas, afectaban, de modo directo e inmediato, sobre un número importante de ciudadanos españoles que no han sido parte en el proceso, ni emplazados en él, por lo que entiende que, aun cuando su vinculación con el proceso lo es por las medidas cautelares adoptadas, que no por el acto administrativo recurrido, debieran de haber sido emplazadas antes del dictado del Auto de 10 de septiembre de 2026, por lo que considera que, ya por este motivo, debería ser declarada la nulidad de pleno derecho del auto y ordenada la retroacción de actuaciones, para que pudieran ser emplazados aquellos terceros afectados.
El auto acepta que la jurisprudencia (STS 4/07/2019, RC 1707/2016) y la doctrina del Tribunal Constitucional ha destacado la importancia de los emplazamientos a los interesados:
«Esta doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, las SSTC 81/2023, de 3 de julio, FJ 2 y 8/2026, de 26 de enero, FJ 3) es clara al respecto y puede resumirse en los siguientes aspectos:
(i) Dentro del derecho a la tutela judicial efectiva, una “manifestación singular y precisa de la indefensión constitucionalmente relevante es la constituida por la falta de citación o emplazamiento en un proceso, en el que se dilucidan cuestiones que afectan de modo directo y personal a los recurrentes o, cuyas decisiones o pronunciamientos puedan afectarles”.
(ii) “La ausencia de emplazamiento supone la privación de las facultades de alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en aplicación del indispensable principio de contradicción”.
(iii) “[L]a indefensión no se produce si la situación en la que el ciudadano se ha visto colocado se debió a una actitud voluntariamente adoptada o si le fue imputable por falta de la necesaria diligencia o la incomparecencia se debió a su voluntad expresa o tácita. Tampoco se produce en aquellos supuestos en que tuvo conocimiento extraprocesal de la existencia del proceso, siempre que ese conocimiento se haya producido en un momento que le permita no solo comparecer, sino ejercer plenamente la defensa de sus derechos. Ahora bien, ese conocimiento debe constar de modo fehaciente, de forma que la no personación y defensa sea imputable a la falta de diligencia exigible en el interesado en un proceso”.
(iv) Esta falta de diligencia “no le es exigible a quien afirme haber ignorado la existencia de un procedimiento, en el que se ventilaban pretensiones que podían afectarle, la prueba de tal ignorancia. Por el contrario, en virtud de una prerrogativa general de probidad, ampliamente reconocida por el ordenamiento jurídico, hay que presumir la buena fe de la persona”.
(v) “[N]o puede imponerse con carácter necesario la prueba de los hechos negativos, cuando es más simple la prueba del acto positivo contrario por parte del otro litigante”.
(vi) En definitiva, como ha sostenido también, la doctrina del TEDH, el interesado debe tener “la posibilidad clara y concreta de impugnar un acto que constituya una injerencia en sus derechos. Además, no solo se aplica a los procedimientos ya iniciados, sino que también puede invocarla ‘cualquier persona que considere ilegal la injerencia en el ejercicio de sus derechos (civiles) y se queje de no haber tenido la oportunidad de presentar tal impugnación ante un órgano jurisdiccional que cumpla los requisitos del art. 6.1’”».
Ahora bien, en el marco de la tutela cautelar y debido a la especial configuración que tiene el proceso contencioso-administrativo en el que la demandada principal es la Administración y que el art. 131 LJCA obliga a sustanciar la tutela cautelar con audiencia por un plazo no superior a diez días y a resolverlo por auto dentro de los cinco días siguientes, la STS de 22/02/2021 (RC 1315/2020) fijó en su día la siguiente doctrina jurisprudencial:
«1.- El artículo 131 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, debe interpretarse, en relación con lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución y los artículos 49 y 50 del citado texto legal, en el sentido de que el incidente cautelar debe sustanciarse con la Administración demandada, o, en el supuesto de que aún no hubiese comparecido, con el órgano autor de la actividad impugnada, así como con las partes codemandadas que se hubiesen personado en el proceso principal antes de resolverse la pretensión cautelar, a las que procede dar trámite de audiencia.
2.- En los supuestos en que la personación de la parte codemandada se produjera en las actuaciones con posterioridad a la decisión resolviendo el incidente cautelar, cuando de la adopción de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán intervenir en los trámites incidentales no precluidos, así como podrán pretender la revocación de dichas medidas, en el marco del artículo 133 de la citada Ley jurisdiccional, aunque sin que proceda la retroacción de las actuaciones practicadas en la pieza separada de medidas cautelares»
En función de esta jurisprudencia rechaza que haya que declarar la nulidad del auto recurrido ni retrotraer las actuaciones, ya que no había nadie personado en ese momento. Añade que, «no obstante lo anterior, si será necesario, para evitar o paliar eventuales perjuicios, que su llamada al proceso se produzca antes de que precluyan los trámites incidentales, para que puedan tener la oportunidad de ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos, así como de instar, en su caso, la revocación de aquellas medidas, a través de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico».
Para realizar ese emplazamiento, a las 168.896 que hacía referencia la AE en su recurso (cuyas inscripciones se realizaron en 172 Oficinas Consulares, de las que 16 aglutinan 142.739 personas, un 84’5%) hay que sumarle otras 96.895 solicitudes de nacionalidad aprobadas y pendientes de inscripción registral, más las 304.272 solicitudes pendientes de resolución, según la información facilitada por la AE.
Por ello, aclara que nos encontramos ante una pluralidad indeterminada de personas, «por la imposibilidad hasta el momento de conocer su identidad y los datos personales relacionados con la misma, que pueda realizarse un emplazamiento personal a cada una de ellas, de forma individual»; en virtud de ello se acuerda en la parte dispositiva del auto:
«2º) Por lo que se refiere a la solicitud de emplazamientos de terceros:
(i) Que por la Ilma. Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Sección, se proceda a PUBLICAR en el Tablón Edictal Judicial Único el presente Auto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.4 de la LJCA, con expresa mención a que los interesados que lo deseen, puedan personarse en las actuaciones como parte codemandada, con abogado y procurador y formular alegaciones sobre las medidas cautelares adoptadas en el Auto de esta Sala de 10 de septiembre de 2026 y ahora confirmadas por medio del presente Auto.
(ii) REQUERIR a la Administración del Estado para que, sin perjuicio de la publicación acordada en el apartado anterior, con la mayor urgencia, PUBLIQUE en el Boletín Oficial del Estado la parte dispositiva del presente Auto, remitiendo a esta Sala certificación acreditativa de esta publicación.
(iii) REQUERIR a la Dirección General de Españoles en el Exterior y Asuntos Consulares para que ordene, con la mayor urgencia, a los Encargados de los Registros Consulares que han tramitado los expedientes de nacionalización de españoles, al amparo de lo establecido en la Disposición Adicional 8ª.1.1 de la Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática, que publiquen en el tablón de anuncios correspondiente, la parte dispositiva de este Auto, con expresa advertencia de que los interesados podrán personarse en el presente procedimiento como parte codemandada, con designación de abogado y procurador, formulando, al mismo tiempo, las alegaciones que consideren oportunas sobre las medidas cautelares acordadas en el Auto de 10 de septiembre de 2026 de esta Sala».
(viii) Por último, denuncia la “improcedencia de fundar la tutela cautelar en un juicio implícito de constitucionalidad de la Ley 20/2022”, porque entiende que los pronunciamientos jurídicos implican “no sólo la interpretación de una norma legal que corresponde al Tribunal Constitucional, sino que recaen sobre unas concretas pretensiones que están siendo objeto” de un recurso de inconstitucionalidad planteado por la formación política VOX.
La Sala rechaza también este argumento porque no es cierto que se haya decidido poniendo en tela de juicio la constitucionalidad de la Ley de Memoria Democrática. El problema planteado y resuelto en sede de justicia cautelar, después de comprobar que concurren los requisitos legales y jurisprudenciales para ello, lo provoca la Instrucción o los actos de aplicación de la misma que, prima facie, no respetan lo dicho en dicha ley.
3. La convocatoria del proceso electoral
El auto dedica un apartado específico a la circunstancia sobrevenida, no tenida en cuenta a la hora de resolver el ATS de 10/09/2026 de la convocatoria de unas elecciones para el próximo 29/11/2026. Recordemos que el art. 132 LJCA declara que las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme y que no podrán modificarse a raíz de los distintos avances del proceso ni por la modificación de los criterios de valoración aplicados a los hechos al decidir el incidente cautelar, pero «podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado».
Recordemos que en el auto recurrido se requería a la Administración para que desglosasen aquellos expedientes aprobados al amparo de la Ley de Memoria Democrática de aquellos otros que lo hubiesen sido al amparo de la Instrucción. La AE, ante la convocatoria electoral, pedía que se levantase esa medida porque no les daba tiempo a cumplirla. La Sala lo rechaza por las siguientes razones:
«a la fecha del presente Auto, cuando ya ha transcurrido un mes desde la adopción de las medidas cautelares encaminadas a que se garantice la corrección del censo electoral, la Sala y las partes en este procedimiento desconocen absolutamente, si se ha iniciado este desglose; de haberse iniciado, cuántos expedientes han sido ya clasificados conforme al criterio establecido en el Auto, así como la trazabilidad de los mismos, para que esta Sala pudiera valorar el grado de cumplimiento de las órdenes cursadas.
El nivel de cumplimiento de lo ordenado en el apartado (iv) del Auto de 10 de septiembre de 2026 es inexistente o, al menos, desconocido porque la representación de la Administración General del Estado y del Instituto Nacional de Estadística, a los que incumbe la ejecución de lo acordado en la resolución de esta Sala no han aportado ningún documento que acredite cuántos expedientes han sido desglosados o, al menos, cuál es el grado de cumplimiento alcanzado.
5. A partir de los anteriores datos, inexistentes o, al menos desconocidos por esta Sala, sobre el grado de cumplimiento de lo ordenado por el Auto de 10 de septiembre de 2026, corresponde ahora valorar las consecuencias de lo no acreditado en las actuaciones.
Y el resultado de esta valoración ha de ser totalmente desfavorable para la parte codemandada en el procedimiento, porque, en síntesis el Abogado del Estado en su escrito de 8 de octubre de 2026, presentado después de la convocatoria electoral, es de que resulta imposible materialmente a la Administración del Censo Electoral y, en concreto, a los Registros Consulares, dar cumplimiento a lo ordenado por la Sala y como resulta materialmente imposible, solicita el levantamiento de las medidas cautelares para que, de ese modo, pueda ser ejercitado el derecho de sufragio por todas las personas que han adquirido la nacionalidad española por aplicación de la Disposición Adicional 8ª.1.1 de la Ley 20/2022
Ni siquiera se ha aportado, de los 163.020 electores nacionales españoles inscritos en el CERA, que han adquirido la nacionalidad por aplicación de la disposición adicional 8ª.1.1 de la Ley 20/2022, una cifra aproximada de los expedientes de aquéllos, que han sido desglosados. Es decir, se ha obviado por completo poner en conocimiento de esta Sala, el nivel de cumplimiento de la orden recibida. Las alegaciones presentadas por el Abogado del Estado y los informes adjuntados no aportan dato alguno que permitan, al menos, tener un conocimiento aproximado de la situación a la fecha de aprobación de este Auto, cuando, conforme a lo acordado en el punto (iii) del Auto de 10 de septiembre de 2026, las personas, cuya cifra desconocemos, que hayan acreditado los requisitos establecidos por la Disposición Adicional 8ª.1.1 de la Ley 20/2022 pueden obtener una certificación acreditativa de su condición de nacionales inscritos en el CERA, a los efectos de poder ejercitar su derecho de sufragio.
En estas circunstancias, persisten las razones que llevaron a esta Sala a adoptar una medida tan excepcional como la de acordar la suspensión cautelar de las inscripciones en el CERA y de los efectos electorales de las inscripciones ya realizadas, por falta de constancia absoluta del cumplimiento, siquiera aproximado del estado de la cuestión. No puede alegarse imposibilidad material de ejecución de una orden judicial cuando la causa del incumplimiento reside en la propia Administración responsable de cumplirla.
La convocatoria del proceso electoral era una circunstancia relevante para que esta Sala pudiera realizar un juicio de valoración sobre el nivel de cumplimiento de lo ordenado en el Auto, pero la carga material de acreditar ese grado de cumplimiento de lo acordado en el mismo corresponde única y exclusivamente a la Administración General del Estado y a la Oficina del Censo Electoral, que ha omitido en su integridad».
Una vez dicho esto, pasa a ponderar la incidencia de la convocatoria electoral en las medidas adoptadas en el auto recurrido y las confirma porque, frente al derecho a votar de los nuevos españoles que no sabemos si tienen derecho a serlo, sigue pesando más el interés general de preservar la conformación del Censo electoral con arreglo a derecho y la pureza del proceso electoral:
«El riesgo de que se constituya irregularmente un Censo de Electores, en este caso el CERA, sin las exigencias de exactitud, veracidad, igualdad, objetividad y transparencia que exige la celebración de un proceso electoral en una democracia parlamentaria representativa como es la española, sigue persistiendo con la misma intensidad, aun cuando las cifras del total hayan disminuido, pero no dejan de tener un impacto importante en las circunscripciones territoriales en las que figuren inscritos los nuevos adquirentes de la nacionalidad española por la Disposición Adicional de referencia. La limpieza y pulcritud en la relación de electores incluidos en el censo, en este caso en el CERA, constituye un valor supremo del que deben despejarse las más mínimas dudas de oscuridad o irregularidad, porque la legitimidad democrática de los representantes elegidos por el voto de los ciudadanos puede ser puesta en entredicho si existe la más mínima duda de irregularidad. Todo ello sin olvidar, además, que la existencia de una eventual irregularidad en el censo de electores, afecta a todos los demás ciudadanos ajenos a la causa que haya podido motivarla. Por ello, el riesgo sigue existiendo.
Persisten, también, pese al acontecimiento sobrevenido e imprevisto de la convocatoria del proceso de elecciones generales, los otros dos requisitos establecidos por la Ley de esta Jurisdicción y por la Jurisprudencia para la apreciación de la medida cautelar de suspensión.
El interés general de preservar la pureza del proceso electoral, además del propio derecho de la formación recurrente, y la constatación de una regular y conforme a Derecho relación de electores inscritos en el Censo correspondiente, en este caso el CERA, debe prevalecer sobre el derecho de sufragio de quienes figuran inscritos en aquel Censo respecto a los cuales la Administración no ha aclarado las condiciones en que se realizó aquella inscripción y la trazabilidad de su acceso al Registro Consular correspondiente.
Finalmente, subsiste, también, la apariencia de buen derecho en los mismos términos recogidos por el Auto de 10 de septiembre de 2026, porque, pese al tiempo transcurrido desde el dictado del Auto y del acontecimiento sobrevenido de la convocatoria electoral, se mantienen los elementos de inseguridad jurídica que apreció esta Sala en el Auto y que ahora debemos volver a ratificar».
En función de todo ello se desestima el recurso de reposición y la solicitud de nulidad y retroacción de actuaciones, confirmando la suspensión del voto de los inscritos en el CERA al amparo de la Instrucción interpretativa pero excluyendo a aquellos que acrediten que sí cumplen con los requisitos exigidos por el legislador diciendo en su parte dispositiva que:
«Se advierte, igualmente, a la Directora de la Oficina del Censo Electoral, dependiente del Instituto Nacional de Estadística, que NO REGIRÁ LA SUSPENSIÓN CAUTELAR para las personas que, hallándose en la situación anteriormente indicada, los Encargados de los Registros Consulares expidan, bajo su responsabilidad, certificación acreditativa de que, a fecha 1 de agosto de 2026, tenían la condición de nacidos fuera de España, de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles, y que hubieran sufrido exilio por razones políticas, ideológicas o de creencia o de orientación de identidad sexual y que hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad española, sin haber aplicado la presunción establecida en la Directriz Séptima, IV.3.5.d) de la Instrucción de 25 de octubre de 2022 de la DGSJFP».
4. El voto particular.
Tal y como sucedía con el auto recurrido, este cuenta también con un Voto Particular (VP) de la magistrada Dª Mª Alicia Millán Herrandis que pide que se levanten las medidas acordadas en el auto de septiembre o, subsidiariamente, al menos para las elecciones del próximo 29 de noviembre.
El VP además de remitirse a su voto del ATS de 10/09/2026 comentado aquí, señala en primer lugar que el apretado calendario electoral provoca dificultades para que los afectados por la suspensión que podrían votar si acreditan el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley de Memoria Democrática puedan votar y que su voto sea escrutado. El envío de los certificados de inscripción electoral por la Oficina del Censo Electoral debe realizarse entre los días 24 y 30 de octubre; después, hasta el 24 de noviembre pueden votar por correo o hacerlo personalmente en la oficina consular o en un centro habilitado entre el 21 y el 26 de noviembre, debiendo en ambos casos aportar el certificado de inscripción. El 4 de diciembre que es la fecha prevista para el escrutinio general, «las juntas electorales provinciales actúan como mesas electorales para el escrutinio de los votos emitidos por los residentes ausentes. Antes de introducir cada sobre en la urna verifican la documentación aportada y resuelven acerca de la admisión del sufragio. Los votos admitidos se incorporan al escrutinio general, que deberá concluir no más tarde del 7 de diciembre (arts. 75.10 y 75.11, 103.1 y 107.2 LOREG) (...) La expedición de la certificación permite exceptuar al elector de la suspensión. Para que esa modificación tenga reflejo en el procedimiento electoral, es necesario que los órganos llamados a intervenir en él dispongan de esa información antes de realizar las actuaciones que les corresponden. La expedición de la certificación por el Registro Consular no implica, por sí sola, que la Oficina del Censo Electoral o la junta electoral tengan ya conocimiento de ella. Entre la expedición del documento y la comunicación de su contenido puede transcurrir un lapso durante el cual esos órganos dispongan de información divergente acerca de la situación del mismo elector (...) La información relativa a la aplicación de la suspensión también debe ser conocida por los órganos encargados de la recepción y escrutinio de los votos. Si la junta electoral continúa considerando suspendida una inscripción ya comprendida en la excepción, puede rechazar un voto que debiera ser admitido. A la inversa, si desconoce que una inscripción permanece afectada por la medida, puede admitir el voto de un elector cuya inscripción sigue teniendo suspendidos sus efectos electorales. La junta electoral necesita disponer de esa información antes de introducir el sobre de votación en la urna. Una vez realizado ese acto, el secreto del voto impide identificarlo y separarlo en caso de advertirse posteriormente que su admisión fue improcedente. Tampoco la posibilidad de impugnar la denegación de una certificación o la decisión de mantener la suspensión pese a haberse expedido aquella basta, por sí sola, para eliminar estos riesgos. La resolución correspondiente debe adoptarse con antelación suficiente para que el elector pueda obtener la documentación necesaria y ejercer el sufragio o, si el voto ya hubiera sido emitido, para que la junta electoral pueda examinarlo tomando en consideración la concurrencia de la excepción. Las dificultades expuestas introducen incertidumbre acerca de la determinación de los electores que pueden ejercer el derecho de voto y de los sufragios que deben ser admitidos y computados. Los órganos electorales han de resolver estas cuestiones dentro de los estrictos plazos legales, sin que exista garantía de disponer oportunamente de la información necesaria para aplicar correctamente tanto la suspensión acordada como la excepción establecida. Cuando la ejecución de una medida cautelar suscita dudas sobre aspectos tan esenciales como la delimitación del cuerpo electoral o la regularidad del escrutinio resulta difícil sostener que contribuya a reforzar la seguridad jurídica del proceso electoral; antes bien, corre el riesgo de comprometerla. En definitiva, las incertidumbres descritas proyectan sus efectos sobre elementos nucleares del proceso electoral y comprometen la seguridad jurídica que debe presidir su desarrollo.».
En segundo lugar, añade que «la convocatoria electoral, producida con posterioridad a la interposición del recurso de reposición, exigía ponderar ese riesgo de perturbación del proceso electoral, con independencia de que la Administración hubiera informado o no de las actuaciones llevadas a cabo»; entiende que «la suspensión acordada para evitar las consecuencias de esa posible irregularidad desplaza la incertidumbre al propio proceso electoral. Su aplicación exige determinar cuáles son las inscripciones afectadas, verificar respecto de cuáles concurre la excepción y comunicar oportunamente el resultado de esas actuaciones antes de las operaciones electorales a las que afectan. Como pone de manifiesto lo expuesto en el apartado B), las dificultades inherentes a la ejecución de la medida pueden comprometer algunas de las garantías que precisamente tratan de preservar la regularidad del proceso electoral. Al resolver la reposición, la mayoría debió ponderar conjuntamente el riesgo que el Auto de 10 de septiembre atribuye a la participación de los electores afectados y el que la ejecución de la suspensión puede generar para el ejercicio del sufragio, la admisión de los votos y el normal desarrollo del proceso electoral. Ambos riesgos inciden directamente en la regularidad de la elección y en la adecuada formación del órgano representativo. A mi juicio, la decisión mayoritaria no atribuye a las consecuencias derivadas del mantenimiento de la medida en unas elecciones ya convocadas el peso que su gravedad requería.»
En tercer lugar, alude a la nueva dimensión constitucional de los perjuicios en conflicto señalando que «la correcta formación del censo electoral, cuya relevancia constitucional justificó la adopción inicial de la medida, presenta necesariamente una doble dimensión. La integridad y objetividad del proceso electoral exigen evitar la participación de quienes carezcan del derecho de sufragio, pero exige, con igual intensidad, impedir que sean excluidos quienes, conforme a una situación jurídica vigente y no invalidada, reúnen los requisitos legalmente establecidos para ejercerlo
En cuarto lugar, insiste en la presunción de validez de los actos de concesión de la nacionalidad: «La nacionalidad española de las personas afectadas consta inscrita en el Registro Civil y las correspondientes inscripciones despliegan los efectos jurídicos que les son propios mientras no sean rectificadas, anuladas o privadas de eficacia por los cauces legalmente establecidos. El Auto no suspende la eficacia de tales inscripciones registrales ni contiene un pronunciamiento provisional de invalidez de las adquisiciones de nacionalidad. Suspende, sin embargo, uno de los efectos que derivan de esa situación jurídica, sus consecuencias electorales». Sobre esta cuestión de indudable interés procesal me remito a lo que comenté en la entrada anterior sobre el auto de septiembre.
En quinto lugar, señala que la convocatoria de las elecciones convierte el hipotético daño a los nuevos electores en un daño efectivo, ya que implica decidir sobre quien puede y no puede votar en unas elecciones concretas. También sobre la distinta reversibilidad del daño:
«La eventual participación en las elecciones de personas cuyas situaciones jurídicas pudieran resultar posteriormente afectadas por la sentencia constituye un riesgo vinculado a una controversia todavía pendiente de resolución definitiva. En cambio, la exclusión de quienes actualmente conservan una condición jurídica eficaz para ejercer el sufragio produce un perjuicio que, de mantenerse la suspensión y resultar finalmente desestimada la pretensión principal, ya no podrá ser reparado.
En efecto, el derecho de sufragio activo posee una dimensión temporal indisociablemente unida a cada concreta convocatoria electoral. Una vez celebradas las elecciones, ningún pronunciamiento posterior, por favorable que resulte a los afectados, podrá restituirles la oportunidad perdida de participar en ese específico proceso electoral. La lesión producida deviene entonces definitiva e irreversible.
Esta circunstancia adquiere especial relevancia en el ámbito de la tutela cautelar. Como reiteradamente se ha afirmado, las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar la efectividad de la sentencia que eventualmente recaiga, no anticipar los efectos propios de una determinada solución sobre el fondo de la controversia. Por ello, cuando la medida provisional proyecta sobre una situación jurídica todavía plenamente vigente consecuencias que no podrán ser posteriormente reparadas, el juicio de proporcionalidad debe extremar su rigor.
La convocatoria electoral representa, en consecuencia, algo más que una dificultad añadida para la ejecución del Auto. Supone una alteración sustancial del escenario cautelar, pues se priva de forma inmediata e inaudita parte del ejercicio de un derecho fundamental a quienes, conforme al estado actual del ordenamiento jurídico, conservan la condición de electores (...)
La integridad del proceso electoral no se protege únicamente evitando la participación de quienes eventualmente pudieran carecer de la condición de electores. También exige preservar el derecho de participación política de quienes, conforme al ordenamiento vigente, mantienen actualmente dicha condición.».
Coincido con esa irreversibilidad del daño de la que habla el VP, pero es un daño que debe ser ponderado en atención a la situación excepcional creado por la Instrucción ultra vires y contra legem y al riesgo cierto de que puedan votar y decidir quien gobierna España los próximos cuatro años muchas personas que no tienen derecho a hacerlo según la ley.
Hay que recordar que no se trata de privar del voto a un español de nacimiento, sino a una persona a la que se le acaba de reconocer la nacionalidad y cuya vinculación con España no es directa, sino indirecta a través de sus antepasados. También que la decisión mayoritaria deja fuera de dicha suspensión y permite votar a los hijos y nietos de exiliados por causa de la dictadura franquista, quienes podrán hacerlo si acreditan que cumplen con los requisitos impuestos por el legislador en la Ley de Memoria Democrática.
VI Jornadas Jurídicas por la Palabra
Hoy 15 y mañana 16 de octubre de 2026 se celebran en Bilbao las VI Jornadas Jurídicas por la Palabra organizadas por la Universidad de Deusto, la Asociación Profesional de la Magistratura, el Ilustre Colegio de Abogacía de Bizkaia, bajo la magistral dirección de D. Emilio Lamo de Espinosa.
En la mesa de hoy a las 13 el magistrado de la Sala Tercera D. Francisco Pueyo Calleja, el magistrado Presidente de la sección de lo contencioso-administrativo del TSJ del País Vasco D. Luis Ángel Garrido Bengoechea y un servidor hablaremos de la «Última jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de extranjería. Cuestiones de actualidad sobre la aplicación del Real Decreto 316/2026. Ley de Nieto su impacto sobre el proceso electoral».
Si están por Bilbao, anímense, no se arrepentirán.
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor de derecho administrativo
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