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El art. 28.2 de la Ley 39/2015, la aportación de documentos y el desistimiento


La reciente STS de 12/01/2023 (RC 2507/2022) ha fijado la siguiente doctrina jurisprudencial (en el original hay una errata: se dice Ley 40/15 y es 39/15):


"...Del tenor literal de los arts. 109.1.a) y 5 del Reglamento de Extranjería y 28.2 de la Ley 39/15, declaramos que, salvo oposición expresa del interesado, no puede ser requerido a la aportación de documentos en los que funda la solicitud, cuando éstos obran ya en poder de las Administraciones o han sido elaborados por ellas, teniendo éstas obligación de solicitarlos de la correspondiente Administración a través de interconexión telemática"

Veremos primero cómo está regulado la petición de documentos que obran ya en poder de la Administración; después los antecedentes del caso con la solución adoptada por la Sala de instancia y finalmente lo que ha dicho el Tribunal Supremo.

La petición de documentos que ya obren en poder de la Administración


El art. 28 de la Ley 39/15 de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas (LPAC), con la finalidad de reducir la burocracia y facilitarle los trámites a las personas que se relacionan con las Administraciones, después de establecer en su apartado 1º la obligación aportar al procedimiento administrativo los datos y documentos exigidos por las Administraciones Públicas de acuerdo con lo dispuesto en la normativa aplicable, en su apartadoaclara lo siguiente:


"2. Los interesados tienen derecho a no aportar documentos que ya se encuentren en poder de la Administración actuante o hayan sido elaborados por cualquier otra Administración. La administración actuante podrá consultar o recabar dichos documentos salvo que el interesado se opusiera a ello. No cabrá la oposición cuando la aportación del documento se exigiera en el marco del ejercicio de potestades sancionadoras o de inspección.


Las Administraciones Públicas deberán recabar los documentos electrónicamente a través de sus redes corporativas o mediante consulta a las plataformas de intermediación de datos u otros sistemas electrónicos habilitados al efecto.


Cuando se trate de informes preceptivos ya elaborados por un órgano administrativo distinto al que tramita el procedimiento, estos deberán ser remitidos en el plazo de diez días a contar desde su solicitud. Cumplido este plazo, se informará al interesado de que puede aportar este informe o esperar a su remisión por el órgano competente".


En el caso de que sean documentos que el interesado haya ya aportado, la regulación se completa con el párrafo 2º del apartado 3º de este mismo art. 28 LPAC:


"Asimismo, las Administraciones Públicas no requerirán a los interesados datos o documentos no exigidos por la normativa reguladora aplicable o que hayan sido aportados anteriormente por el interesado a cualquier Administración. A estos efectos, el interesado deberá indicar en qué momento y ante qué órgano administrativo presentó los citados documentos, debiendo las Administraciones Públicas recabarlos electrónicamente a través de sus redes corporativas o de una consulta a las plataformas de intermediación de datos u otros sistemas electrónicos habilitados al efecto, salvo que conste en el procedimiento la oposición expresa del interesado o la ley especial aplicable requiera su consentimiento expreso. Excepcionalmente, si las Administraciones Públicas no pudieran recabar los citados documentos, podrán solicitar nuevamente al interesado su aportación"

Esto se completa con la regulación del Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos que añadió en el apartado 2º del art. 61 lo siguiente:


"2. Cuando las personas interesadas no aporten datos y/o documentos que ya obren en poder de las Administraciones Públicas, de conformidad con lo establecido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, se seguirán las siguientes reglas:


a) Si el órgano administrativo encargado de la tramitación del procedimiento, puede acceder electrónicamente a los datos, documentos o certificados necesarios mediante consulta a las plataformas de intermediación de datos u otros sistemas electrónicos habilitados al efecto, los incorporará al procedimiento administrativo correspondiente. Quedará constancia en los ficheros del órgano, organismo público o entidad de derecho público cedente del acceso a los datos o documentos efectuado por el órgano u organismo cesionario.


b) Excepcionalmente, en caso de que no se pueda realizar el acceso electrónico a los datos mediante la consulta a que se refiere la letra anterior, se podrá solicitar por otros medios habilitados al efecto y se conservará la documentación acreditativa de la circunstancia que imposibilitó dicho acceso electrónico, incorporándola al expediente."


Sobre este art. 61.2 del RD 203/2021 y los apartados 2º y 3º del art. 28 LPAC, la STS de 30/05/2022 (RC 165/2021) en el marco de un proceso en que la Generalitat de Cataluña impugnaba directamente el artículo del Reglamento y aducía que "esta nueva obligación de incorporar las evidencias del no acceso a las plataformas no está prevista en la Ley 39/2015", el Tribunal Supremo le respondió que:


"Como señala la Abogacía del Estado, en el artículo 61.2 del Real Decreto 203/2021 que antes hemos transcrito guarda relación directa con lo dispuesto en el artículo 28, apartados 2 y 3, de la Ley 39/2015. Según estos dos apartados del artículo 28 de la Ley 39/2015, los interesados tienen derecho a no aportar documentos que ya se encuentren en poder de la Administración actuante o hayan sido elaborados por cualquier otra Administración; y en tal caso la Administración actuante podrá consultar o recabar dichos documentos, salvo que el interesado se opusiera a ello (aunque no cabe tal negativa cuando se trate de actuaciones administrativas sancionadoras o de inspección); debiendo la citada Administración actuante recabarlos electrónicamente a través de sus redes corporativas o mediante consulta a las plataformas de intermediación de datos (artículo 28.2 de la Ley 39/2015). Y a tales efectos el interesado deberá indicar en qué momento y ante qué órgano administrativo presentó los citados documentos (artículo 28.3 de la propia Ley).


Ahora bien, puede suceder que a la Administración actuante no le sea posible recabar electrónicamente los documentos, sea porque el interesado no ha cumplido la obligación de indicar en qué momento y ante qué órgano administrativo los presentó, sea por la concurrencia de cualquier otra circunstancia que haga imposible el acceso electrónico a los documentos. Es entonces cuando entra en juego la previsión del precepto reglamentario impugnado - artículo 61.2.b/ del Real Decreto 203/2021- que, además de permitir que entonces se podrá solicitar la documentación por otros medios, viene a establecer-y esto es lo que cuestiona la Generalitat de Cataluña- que "(...) se conservará la documentación acreditativa de la circunstancia que imposibilitó dicho acceso electrónico, incorporándola al expediente"....se comprende sin dificultad la razón de ser de esta previsión reglamentaria que, como vemos, está directamente relacionada con lo dispuesto en el artículo 28, apartados 2 y 3, de la Ley 39/2015 y opera como garantía de su cumplimiento. Sencillamente el precepto impugnado del Real Decreto 203/2021 conduce a que quede constancia en el expediente de si la imposibilidad de acceso electrónico a los documentos se debe a una mala práctica administrativa o a un incumplimiento del administrado."

Los antecedentes del caso


Un ciudadano extranjero solicita la primera renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta propia en Alicante. Como dice la sentencia y recalca igualmente en negrita "En el formulario de la solicitud prestaba su consentimiento a que la Administración pudiera acceder a los datos y documentos que estuvieran en su poder, a la que acompañó una serie de documentos", incluida la liquidación de la tasa.


El 19/07/2018 la Administración le requiere para que en 10 días aportase Certificado de la Tesorería General de la Seguridad Social conforme estaba al corriente de los pagos, apercibiéndole que, de no hacerlo, se le tendría por desistido conforme a lo que indica el art. 68.1 LPAC:


"1. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo 66, y, en su caso, los que señala el artículo 67 u otros exigidos por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 21"


El requerido aporta dicho Certificado de la TGSS pero de dos días antes del requerimiento. La Administración a la que no le vale, le vuelve a requerir el 24/08/2018 uno de fecha posterior al primer requerimiento. El requerido solicita una ampliación de plazo. Finalmente el 24/09/2018, al supuestamente no haber cumplido con el requerimiento de aportación del Certificado, se archiva el procedimiento conforme al citado art. 68.1 LPAC.


Digo supuestamente porque en la sentencia del Supremo aparecen otros datos que no están en la sentencia de instancia. Al parecer con la solicitud ya se acompañó una Certificado de la TGSS de 25/05/2018 de estar al corriente con una vigencia de 12 meses y que el el 30/07/2018 se expidió el referido informe de estar al corriente de pago de sus obligaciones (folio 170 expediente).

La STSJ de la Comunidad Valenciana de 18/01/2022 confirmando la sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo de Alicante que había desestimado el recurso del solicitante, nos dice que:


"Esta Sala ya se ha pronunciado reiteradamente al respecto de la confirmación de la resoluciones de archivo ante la falta de cumplimiento del requerimiento. Concretamente respecto a la falta de aportación de los certificados de cumplimiento de obligaciones tributarias y ante la Seguridad Social la sentencia 583/2020 de 30 de junio (rec 1209/18) afirma:


"(...) Ante la solicitud de renovación de residencia temporal y trabajo por cuenta propia presentada con fecha 4-5-2017 se requirió a la interesada con fecha 29 de mayo de 2017- folio 25 del expediente administrativo- para que aportase certificación de hallarse al corriente en pago de la Seguridad Social y del pago de tasas. Se le concedieron diez días para hacerlo con la expresa advertencia de que de no atenderlo se le tendría por desistida de su petición de acuerdo con lo dispuesto en el art. 68.1 de la Ley 39/2015 (...)

A juicio de la Sala, el requerimiento realizado está plenamente justificado ya que uno de los requisitos necesarios para obtener la renovación del permiso solicitado es hallarse al corriente en el pago de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social, en lo que incide también el art. 30 bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en relación con sus arts. 44.2 y 45.1 en cuanto al pago de las tasas exigibles por la expedición de tales permisos.

A su vez el art. 68.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre prevé que ante el incumplimiento del requerimiento efectuado y no atendido se decretará el archivo del procedimiento por desistimiento de acuerdo con lo previsto en el art. 21 de la misma disposición, tal y como en el presente asunto se ha acordado.

Tratándose de una solución perfectamente legal y plenamente justificada en orden a la acreditación de uno de los requisitos exigibles para la renovación del permiso disfrutado no cabe invocar el derecho a la tutela judicial efectivo que se esgrime sin ningún fundamento en el que ampararse. El mandato del precepto de acordar el desistimiento es imperativo y no admite paliativos cuando en ningún momento se atiende, ni antes ni después del requerimiento. Ni tan siquiera con la documentación acompañada al recurso de apelación se acredita cumplirse el requisito de hallarse al corriente en los pagos de la Seguridad Social ( STS de 19-7-2018, recurso 1342/2018)".

El Auto de admisión y la sentencia del Supremo


La sentencia valenciana es recurrida en casación. Mediante ATS de 13/07/2022 se admite a trámite el recurso con el objeto de determinar:


"Si la prestación, en el apartado correspondiente del formulario de solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia, de consentimiento para la consulta por parte de la Administración de los datos y documentos referidos al solicitante y que se hallen en poder de la Administración, exime de la necesidad de la aportación de la justificación documental de los mismos por el interesado cuando es requerido para ello por la Administración, todo ello puesto en relación con el principio de buena administración, y si el no atender dicho requerimiento puede conllevar o no que la Administración tenga por desistido al interesado en su solicitud"


La sentencia del Supremo al resolver el tema es tajante:


"Como bien sugiere el Sr. Abogado del Estado, en su poco convincente oposición al recurso dada su posición procesal, la cuestión no reviste ningún tipo de dificultad pues basta transcribir los preceptos -claros y sin necesidad de interpretación- que acaban de citarse".


Por un lado se refiere al art. 109 del Reglamento de Extranjería que recoge la obligación de comprobar de oficio por la Administración, del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social. Censura también las afirmaciones realizadas por la Sala de instancia sobre el no cumplimiento de la aportación de las tasas:


"En todo caso la Sala quiere poner de manifiesto la incorrecta afirmación de la Sentencia de la Sala de Apelación cuando dice «el requerimiento realizado está plenamente justificado ya que uno de los requisitos necesarios para obtener la renovación del permiso solicitado es hallarse al corriente en el pago de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social, en lo que incide también el art. 30 bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en relación con sus arts. 44.2 y 45.1 en cuanto al pago de las tasas exigibles por la expedición de tales permisos», pues no concuerda con la literalidad del art. 109 del Reglamento de Extranjería, sin que se le impute incumplimiento de sus obligaciones tributarias, adjuntó a la solicitud de renovación Certificado de Situación en el Censo de Actividades Económicas de la AEAT; Declaración del Ejercicio 2016 del Impuesto de Sociedades; Declaración-Resumen Anual de IVA del ejercicio 2017.


El art. 30 bis de la L.O.4/00 nada tiene que ver pues se limita a definir la situación de residencia. Otro tanto cabe afirmar de la alusión a los arts. 44.2 que regula el hecho imponible de las tasas de tramitación de las autorizaciones y el 45.1 el momento del devengo, algo que no ha sido cuestionado ni guarda tampoco relación con el pleito, habiendo, además, aportado el recurrente -con la solicitud- la autoliquidación de la tasa de tramitación de autorizaciones administrativas."


Y por otro respecto a la legislación de procedimiento administrativo añade que:


"Con carácter general, el art. 28.2 de la Ley 39/15, bajo la rúbrica Documentos aportados por los interesados al procedimiento administrativo, les reconoce el «derecho a no aportar documentos que ya se encuentren en poder de la Administración actuante o hayan sido elaborados por cualquier otra Administración. La administración actuante podrá consultar o recabar dichos documentos salvo que el interesado se opusiera a ello.........», circunstancia que aquí no concurre, pues en el formulario normalizado para solicitar la renovación, dejó en blanco la casilla relativa a «NO CONSIENTO la consulta sobre mis datos y documentos que se hallen en poder de la Administración (en este caso deberán aportarse los documentos correspondientes)» (folio 4 expediente), luego, a "sensu contrario" consentía esa consulta.


Por su parte el art. 9.3 "in fine" de la CE garantiza «la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos», su art. 103.1 establece que «La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho» y el 106 «1.Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican...», preceptos que enmarcan la correcta actuación de la Administración, cuya incidencia en el presente caso se limita a determinar la existencia de la infracción de los mandatos legalmente impuestos en la tramitación del expediente, en los precitados preceptos".


En virtud de ello, fija la doctrina jurisprudencial que hemos visto al principio, revoca las sentencias de instancia y las resoluciones administrativas que de forma totalmente contraria a la ley habían acordado el desistimiento del solicitante y el archivo del procedimiento por no haber aportado un documento que no estaba obligado a aportar conforme a lo dispuesto en la legislación especial y en el art. 28.2 LPAC.


Actualización 23/03/2023: Les dejo aquí el enlace para poder acceder gratuitamente al magnífico libro que sobre este asunto ha elaborado José Mª Delgado Baidez "El derecho a no aportar información al procedimiento administrativo en el contexto de la transformación digital" Enhorabuena por un trabajo tan completo y útil.


Es de Justicia


Diego Gómez Fernández

Abogado y profesor asociado de derecho administrativo


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