La STS de 15/12/2022 (RC 8701/2021) ha fijado como doctrina jurisprudencial que:
"...en virtud de la potestad de autoorganización de los municipios, puede un órgano de gobierno local atribuir a un organismo técnico facultades para la aprobación de criterios o instrucciones interpretativas sobre la aplicación de una norma reglamentaria municipal. "
Veremos muy brevemente los antecedentes del caso para pasar a las razones dadas por el Tribunal Supremo para fijar esta doctrina jurisprudencial.
Los antecedentes del caso
El objeto del proceso contencioso-administrativo es el acuerdo del Pleno del Consejo Municipal del Ayuntamiento de Barcelona de 29/06/2018 por el que se aprobó definitivamente la modificación de la Ordenanza municipal de terrazas (BOP 12-7-18).
La STSJ de Cataluña de 22/07/2021 (Rec. 245/2018) había estimado parcialmente el recurso interpuesto contra la Ordenanza de terrazas del Ayuntamiento de Barcelona declarando contrario a derecho el apartado 4º de su art. 10 que decía:
"4. Corresponderá a la Ponencia Técnica de Terrazas la elaboración de los criterios interpretativos, las circulares o las instrucciones que resulten pertinentes y coordinar la actuación de los distritos con la voluntad de garantizar el cumplimiento de las condiciones de accesibilidad universal y de seguridad. Se dará conocimiento a la Comisión Técnica de Terrazas"
Según la Sala catalana "Se ha de dar en este punto la razón a la actora cuando señala que se atribuyen competencias a la Ponencia Técnica de Terrazas para elaborar criterios interpretativos, cuando a tal organismo, carente de capacidad reglamentaria alguna, no cabe atribuirle por ello mismo funciones interpretativas de la ordenanza o de elaboración a tal fin de circulares o instrucciones interpretativas, por lo que el indicado precepto deberá ser anulado".
El Ayuntamiento de Barcelona prepara recurso de casación contra dicha sentencia que es admitido por el ATS de 6/04/2022 en el que, con interpretación de los arts. 6.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen jurídico del Sector Público y 4.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local se indica que la cuestión que presentar interés casacional consiste en determinar
"...si en virtud de la potestad de autoorganización de los municipios puede un órgano de gobierno local atribuir a un organismo técnico facultades para la aprobación de criterios o instrucciones interpretativas sobre la aplicación de una norma reglamentaria municipal".
El Ayuntamiento defendía que según el art. 6.1 de la Ley 40/2015 "Las instrucciones y circulares carecen de eficacia normativa; constituyen directrices de los órganos superiores a los inferiores, expresivas de una potestad de autoorganización, y no de una potestad normativa."; citando en apoyo de su tesis las SSTS de 19/12/2018 (RC 31/2018) y 26/01/2021 (RC 3439/2019), diciéndose en la primera de ellas que:
"Diferente de esas normas son las meras instrucciones, órdenes en definitiva, que con fundamento en la potestad de autoorganización que es inherente a toda Administración Pública, pueden hacer los órganos superiores sobre los inferiores en cuanto al funcionamiento interno de cada Administración; en esa función de "dirigir la actividad" interna de la Administración dando órdenes e instrucción sobre los órganos jerárquicamente subordinados y que, en cuanto tal, ni innovan el ordenamiento jurídico, sino que lo ejecutan, no trascienden a los ciudadanos, porque se reserva para el ámbito interno, doméstico, de la propia Administración, haciendo abstracción de la sujeción general de la ciudadanía a la potestad reglamentaria, aunque ciertamente esas órdenes internas tengan la vocación de regir en las relaciones de los respectivos órganos administrativos para con los ciudadanos dentro del ámbito establecido por la norma legal o reglamentaria que regule una determinada actividad prestacional o de relación con ellos"
La asociación recurrida defendía que la ponencia no podía interpretar la Ordenanza por carecer de capacidad reglamentaria alguna y que aceptar que lo hiciese "supondría de facto legislar y crear un corpus jurídico por la puerta de atrás, determinando parámetros y distancias menores a las establecidas en la normativa estatal o autonómica que en ningún caso necesitan interpretación para su concreción"
Los argumentos del Tribunal Supremo
La sentencia estima el recurso presentado por el Ayuntamiento barcelonés, revocando la sentencia de instancia porque el apartado anulado era ajustado a derecho.
Comienza por transcribir el contenido del art. 4 de la LBRL donde se contempla la potestad reglamentaria y de autoorganización de los municipios y el art. 6 de la Ley 40/2015 que dice:
"Artículo 6. Instrucciones y órdenes de servicio.
1. Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio.
Cuando una disposición específica así lo establezca, o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el boletín oficial que corresponda, sin perjuicio de su difusión de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.
2. El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir".
A continuación expone las razones por las que le otorga la razón en este caso al Ayuntamiento barcelonés:
"Las instrucciones, circulares u órdenes de servicio son las que los superiores jerárquicos de las Administraciones dirigen a sus inferiores en uso de su potestad de autoorganización. Sus destinatarios son los funcionarios o los órganos administrativos inferiores, sin que vinculen a terceros ajenos al ámbito administrativo y su finalidad no es otra que la de dar pautas interpretativas para la aplicación de las normas a fin de garantizar una unidad de actuación, o aclarar algún concepto oscuro, sin que quepa rebasar el ámbito de la norma que interpreta. No tienen carácter normativo, ni son el resultado del ejercicio de la potestad reglamentaria.
Como se dice en nuestra reciente sentencia nº 76/21 "Se trata, por tanto, de un contenido propio de una circular como es el de fijar unos criterios o pautas interpretativas, aclarando o ilustrando a los funcionarios sobre la interpretación del Reglamento -en este caso una Ordenanza de Terrazas- efectuada por el superior jerárquico, a fin de unificar los criterios de su aplicación por los órganos y unidades que de él dependen y conseguir una interpretación y aplicación homogénea de la norma. Ofrece, por tanto, una interpretación para exclusivo uso interno...........sin que tenga incidencia ni vinculación alguna para los terceros administrados que en absoluto están sometidos a esta interpretación efectuada .............. y que, si la consideran desacertada, pueden expresar tal disconformidad al impugnar los actos de aplicación........que la asuman".
Y esa facultad para dictar instrucciones o circulares puede ser válidamente otorgada a un órgano "ad hoc", como aquí acaece, donde el art. 92 de la Ordenanza crea "1. ... la Ponencia Técnica de Terrazas, como órgano interno municipal colegiado con carácter consultivo y técnico que depende de la Gerencia de Ecología, Urbanismo y Movilidad", y al que el art. 93 le atribuye, entre otras funciones, "a) Velar por el cumplimiento de las condiciones de accesibilidad universal y de seguridad en las terrazas previstas en el artículo 10 y 11.1 de esta Ordenanza....."
Y es que como indica más adelante al resolver el caso concreto estimando el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Barcelona,
"La Sentencia confunde la potestad normativa o reglamentaria de la que, evidentemente, carece la Ponencia, y que nada tiene que ver con la atribución, en el ejercicio de potestades de autoorganización, de facultades interpretativas de la norma, así como de la posibilidad de dictar circulares o instrucciones a fin de lograr una aplicación homogénea de la Ordenanza."
Por último, aunque sea obvio, indicar que el hecho de que el art. 6.2 de la Ley 40/2015 deje claro que el incumplimiento de lo dispuesto en una Circular o instrucción no afecta por sí solo a la validez de los actos administrativos dictados a su amparo, no quiere decir que dichas Circulares e instrucciones no deban respetar el ordenamiento jurídico, puesto que, como recuerda la STS de 20/01/2010 (RC 5425/2004): "El hecho de que no sea una disposición general, no significa que no deba estar sometida a las normas del ordenamiento jurídico, ya que la Administración debe actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, como expresa el artículo 103 de la Constitución".
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor asociado de derecho administrativo
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