Una reflexión sobre el derecho a no ser digital a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 16/02/2026 sobre la imposición por las empresas a los consumidores de la factura electrónica

La STS de 16/02/2026 (RC 108/2023. Ponente D. Eduardo Calvo Rojas), resolviendo un recurso contencioso-administrativo contra una sanción impuesta a una empresa de telefonía por introducir cláusulas abusivas al imponer la factura electrónica en vez de la factura en papel, ha reiterado lo ya dicho en las SSTS nº 722/2024 de 29/04/2024 (RC 4322/2021), nº 1935/2024 de 9/12/2024 (RC 7881/2021) y nº 471/2025 de 24/04/2025 (RC 1020/2022) y declarado que para que las empresas puedan sustituir la factura en papel por la factura electrónica no es suficiente que introduzcan una cláusula que contenga la opción de la factura en papel en el momento de la contratación individual, sino que es necesario:

1. que la empresa solicite y obtenga el consentimiento expreso del consumidor y

   
   

2. que esa solicitud precise la forma de recepción de la factura electrónica y la posibilidad y el procedimiento para revocar el consentimiento a recibir las facturas electrónicamente en vez de en papel.

   
   

El art. 63.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU) nos dice con relación a esto:

«3. En los contratos con consumidores y usuarios, estos tendrán derecho a recibir la factura en papel. En su caso, la expedición de la factura electrónica estará condicionada a que el empresario haya obtenido previamente el consentimiento expreso del consumidor. La solicitud del consentimiento deberá precisar la forma en la que se procederá a recibir la factura electrónica, así como la posibilidad de que el destinatario que haya dado su consentimiento pueda revocarlo y la forma en la que podrá realizarse dicha revocación.

El derecho del consumidor y usuario a recibir la factura en papel no podrá quedar condicionado al pago de cantidad económica alguna».

Este art. 63.3 del TRLGDCU había sido interpretado por la STS de 21/03/2023 (RC 3566/2021) del modo siguiente, fijando esta doctrina jurisprudencial:

«A la vista de cuanto queda expuesto, la respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo debe ser que el art. 63.3 de la LGDCU no exige un consentimiento separado y específico del cliente para recibir la factura en forma electrónica, siempre que del clausulado del contrato-tipo resulte de manera clara que puede optar libremente y sin costes adicionales por una u otra forma de factura: electrónica o en papel.»

Sin embargo, dicha doctrina fue modificada en la STS  nº 722/2024 de 29/04/2024 (RC 4322/2021) en la que se decía lo siguiente:

«TERCERO.- Sobre la sanción por la cláusula sobre facturación.

Sostiene en casación la mercantil recurrente, como ya lo hizo en su recurso de instancia, que la cláusula sobre facturación no impone al cliente la factura electrónica. En efecto, tras la aceptación de las condiciones generales, en las que se prevé la factura electrónica en caso de optar por la domiciliación bancaria, el consumidor puede solicitar la factura en papel de forma totalmente gratuita en el propio momento de la contratación o en cualquier momento posterior en su página web, por vía telefónica (en el teléfono gratuito de atención al cliente) o en tiendas.

Asimismo, Telefónica Móviles afirma que no concurren los requisitos necesarios para declarar abusivas las cláusulas controvertidas, puesto que no producen un desequilibrio relevante entre las partes en perjuicio del consumidor y usuario. Así, el consumidor ha otorgado su consentimiento expreso para recibir la factura electrónica al aceptar las condiciones generales de contratación, las cuales están a disposición del cliente en el momento de su firma. Por ello, sostiene la recurrente, ésta y las restantes cláusulas calificadas de abusivas cumplen con las exigencias de la Directiva 93/13, no son contrarias a la buena fe ni producen un desequilibrio importante entre las prestaciones de las partes en perjuicio del consumidor.

La argumentación no puede prosperar debido a la exigencia del tenor literal del artículo 63.3 del TRLGDCU (...)

Pues bien, tal y como han entendido tanto la Administración sancionadora como la Sala de instancia, el precepto legal contiene dos exigencias expresas que no han sido respetadas. La primera es que la recepción de la factura en papel es considerada un derecho incondicionado del usuario. Y, en segundo lugar, que la renuncia a dicho derecho no solo ha de ser expresa, sino que ha de manifestarse mediante un procedimiento directamente contemplado en la propia ley.

En efecto, el derecho a recibir la factura en papel, como literalmente establece la norma, es ya difícilmente compatible con la inclusión en las condiciones generales de un contrato de adhesión, cuya aceptación es forzosa e incondicionada en un primer momento en este tipo de contratación, aunque sea posible, como sucede en el caso de la oferta de Telefónica, optar tras su firma por una solución distinta.

Pero es que, además, la renuncia a dicho derecho aceptando la expedición de factura electrónica ha de ser expresa, puesto que la empresa ha de haber "obtenido previamente el consentimiento expreso del consumidor" y mediando un determinado procedimiento. Así, el precepto requiere que sea la empresa emisora la que solicite el consentimiento y dicha solicitud debe precisar tanto la forma de recepción de la factura electrónica como la posibilidad y procedimiento para revocar el consentimiento a recibir una factura electrónica en vez de en papel.

Como resulta evidente, el que la renuncia al derecho a recibir la factura en papel y la aceptación de la factura electrónica por parte del consumidor deba ser solicitado de manera expresa por la empresa y recabando además determinada información sobre la recepción de la factura electrónica, la revocación del consentimiento excluye absolutamente la posibilidad de que la factura electrónica sea incluida en las condiciones generales del contrato, de necesaria e incondicionada aceptación previa a cualquier cambio u opción posterior.

No cabe duda, por todo lo dicho, que la cláusula sobre facturación vulnera de manera directa lo establecido por el referido precepto legal al limitar de manera sustancial el derecho del usuario a recibir la factura en papel. Debe por ello ser considerada, como hizo la Administración sancionadora, una cláusula abusiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.7 del TRLGDCU, que califica de como tales a cualquier "renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario", además de las enumeradas previamente en los restantes apartados del propio precepto».

Contra esta STS la empresa de telefonía afectada presentó un incidente de nulidad de actuaciones por supuesta vulneración del principio de igualdad producida por el cambio jurisprudencial, lo que fue rechazado por el ATS de 27/06/2024 en el que se explica que:

«El Tribunal Constitucional ha definido el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley en una jurisprudencia constante que excusa toda cita como el derecho de toda persona a que un tribunal resuelva casos sustancialmente iguales en los mismos términos, esto es, que interprete las normas de la misma manera para supuestos semejantes. Y, en los casos en que entienda que debe separarse de la interpretación efectuada con anterioridad para casos iguales, ha de motivarlo de forma que quede excluido que se trata de una resolución ad casum o arbitraria, si bien dicha motivación no tiene necesariamente que justificar de forma expresa tal cambio cuando el mismo se deduce de forma indubitada de la propia motivación.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, al ser la Sección Tercera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo un órgano judicial distinto del resto de las Secciones de dicha Sala en la perspectiva de la igualdad en la aplicación de la ley, este derecho no puede ser invocado por el hecho de que haya efectuado una interpretación de la ley distinta a la efectuada anteriormente por otra Sección y sin referirse al cambio de criterio respecto a tal precedente. Dicho lo cual, debe añadirse que de los términos de la sentencia de 29 de abril de 2024 se puede deducir con toda claridad que esta Sección ha interpretado el artículo 63.3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en forma diferente a la de la sentencia de 21 de marzo de 2023, como ambas partes han advertido sin género de duda. En ese sentido, la sentencia cuya nulidad se insta contiene una amplia motivación de la interpretación efectuada.

Deben rechazarse, por tanto, las alegaciones de vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la ley por haber dictado una sentencia en un sentido distinto a otra anterior en un caso semejante y sin justificar el cambio de criterio.».

Dicha doctrina jurisprudencial fue ratificada posteriormente por las SSTS nº 1935/2024 de 9/12/2024 (RC 7881/2021) y nº 471/2025 de 24/04/2025 (RC 1020/2022).

En el caso que nos ocupa, otra empresa de telefonía distinta había suscrito con el consumidor un contrato que incluía la siguiente cláusula:

"El Cliente consiente expresamente con la aceptación de las CGC que...pueda emitir las facturas correspondientes al Servicio en formato electrónico (Factura Electrónica), teniendo acceso a las mismas a través de su área personal online, accesible con las claves de acceso que...facilitará en el momento de la compra, o bien, por correo electrónico si así lo solicitara. El Cliente podrá revocar este consentimiento en cualquier momento, teniendo derecho a solicitar la emisión de facturas de forma gratuita en papel. Para realizar esta revocación, deberá comunicarlo por escrito al Servicio de Atención al Cliente."

La Junta de Andalucía le había impuesto una sanción de 60.001.-€ como presunta autora de una infracción muy grave en materia de consumidores y usuarios consistente en introducir cláusulas abusivas en los contratos.

Dicha sanción fue recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) que mediante la STSJ AND de 16/11/2022 (Nº de Recurso: 394/2020) estimó el recurso y anuló la sanción. Antes de ver las razones dadas por la sala andaluza para ello, la empresa de telefonía recurrente había planteando otros dos motivos por los que la Junta supuestamente no podría imponerles la sanción que fuero rechazados, pero que por su interés quería referirme a ellos. El primero era que no podría imponerle la sanción por introducir cláusulas abusivas hasta que las mismas no hubiesen sido así declaradas por la jurisdicción civil y la segunda que no tenía competencia, ya que la central no se encontraba en Andalucía.

Sobre la prejudicialidad civil la sentencia la rechaza diciendo que:

«Sobre esta cuestión, se ha pronunciado ya la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en su sentencia de 16 de septiembre de 2017 (ROJ: STS 3731/2017), que estimaba precisamente un recurso de casación en interés de ley interpuesto contra sentencia de esta misma Sección, que ha sido además traída a colación por la Administración demandada en este procedimiento, y en la que se viene a razonar, en contra del criterio que sostiene la recurrente, que "(...) La doctrina que sienta la sentencia recurrida desapodera a la Administración de la potestad sancionadora en la materia de consumidores y usuarios, concretamente en una actividad tan sensible como la introducción de cláusulas abusivas. Dicho de otro modo, cuando la sentencia remite, para la fijación del carácter abusivo de las cláusulas, a una previa declaración de la jurisdicción civil, se está bloqueando la aplicación del catálogo de infracciones que describe el Texto Refundido Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, además de la Ley andaluza citada.

Así es, cuando se trata de sancionar por la introducción de cláusulas abusivas, y se impone esa declaración previa de la jurisdicción civil que declare, es de suponer que por sentencia firme, el carácter abusivo de la cláusula, no sólo retrasa el ejercicio de la potestad sancionadora, sino que lo impide, si tenemos en cuenta que la Administración carece de acción para acudir a dicha jurisdicción, postulando la nulidad de una cláusula puesta de un contrato privado entre una entidad bancaria y el usuario de sus servicios.

El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, no impone esa suerte de prejudicialidad civil que se infiere de la sentencia recurrida, para el ejercicio de la potestad sancionadora, toda vez que el ilícito administrativo que castiga, la introducción de cláusulas abusivas, es título suficiente para ejercer la potestad sancionadora. Sin perjuicio, naturalmente, de que la sanción impuesta sea luego impugnada ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo, que será en el que se pronuncie sobre la legalidad de la sanción administrativa impuesta, y por ello sobre el carácter abusivo de la cláusula, exclusivamente a esos efectos sancionadores.

Téngase en cuenta que el citado Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, se ha tomado la molestia de establecer el concepto de cláusula abusiva y catalogar los distintos tipos de abusos en los que pueden incurrir. Sin que el artículo 82 del expresado Texto Refundido, que cita la sentencia recurrida, imponga ese pronunciamiento previo de los jueces civiles, pues dicho precepto se refiere a la eventual subsistencia del contrato cuando ya ha habido una declaración judicial de nulidad de la cláusula abusiva.

Conviene precisar, en este sentido, que en el ejercicio de la potestad sancionadora lo que se ventila es si, con arreglo al indicado Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, se han incorporado o introducido en el contrato determinadas cláusulas que son abusivas, por reunir las exigencias y estar en las modalidades que describe el propio Texto Refundido, a los efectos de imponer la correspondiente sanción. Ese es el ámbito acotado para su ejercicio. No parece que tenga sentido que la Ley estatal detalle qué ha de entenderse, en qué consiste, y qué tipos de cláusulas abusivas hay, si no puede ejercer la potestad sancionadora cuando se acredite la transgresión que señala la Ley.(...)".

La falta de competencia también la rechaza porque «la competencia de la Administración Autonómica no es discutible conforme al art 58.2.4 del Estatuto de Autonomía que asume las competencias exclusivas sobre defensa de los consumidores y usuarios en relación a los arts. 38, 131, 149.1.11 y 13 de la CE. En el mismo sentido art 47.3 del Real Decreto 1/2007 de 16 de noviembre y art 94.2 de la Ley 13/2003 de 17 de diciembre de Defensa de Consumidores y Usuarios de Andalucía que establece la competencia de sus órganos para sancionar las infracciones cometidas siquiera parcialmente en el territorio de la Comunidad Autónoma. Y no cabe duda cualquiera que sea el lugar en que radiquen los establecimientos o domicilio de los responsables, de modo que tratándose de una infracción derivada de la inspección de campañas que se publicitan en Andalucía y de contratos con consumidores andaluces resulta competente la Junta de Andalucía para sancionar».

Sin embargo, como decíamos la sentencia andaluza estima el recurso y anula finalmente la sanción por las siguientes razones:

«TERCERO.-Sostiene por otra parte la actora la nulidad de la resolución sancionadora por infracción del principio de tipicidad y proporcionalidad en cuanto a la sanción. En concreto, denuncia que no concurre la infracción imputada -introducir cláusulas abusivas- del art 71.6.2 de la Ley 13/2003, al no haber vulnerado los arts. 63.3 y 82 y 86.7 del TRLGDCU, 63 3. "En los contratos con consumidores y usuarios, estos tendrán derecho a recibir la factura en papel. En su caso, la expedición de la factura electrónica estará condicionada a que el empresario haya obtenido previamente el consentimiento expreso del consumidor. La solicitud del consentimiento deberá precisar la forma en la que se procederá a recibir la factura electrónica, así como la posibilidad de que el destinatario que haya dado su consentimiento pueda revocarlo y la forma en la que podrá realizarse dicha revocación.

86.7. "La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario. Y el según el artículo 82 del TRLDCYU se consideran cláusula abusiva "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

Se sanciona por introducción en sus contratos de cláusulas abusivas, y ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 86.7 del LCU, por imposición de la factura electrónica frente a la emisión en papel como exige el art 63.3. En estos casos, la infracción es tipificada con arreglo al artículo 71.6.2ª de la Ley 13/2003: "Serán infracciones por incumplimiento de obligaciones o prohibiciones contractuales legales: (...) 2.ª Introducir cláusulas abusivas en los contratos.".

En cuanto a las cláusulas analizadas en el expediente se aprecia por la demandada su naturaleza abusiva al imponer la renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario y esgrime a estos efectos el reconocimiento de este derecho a tenor de los artículos 63 del RDL 1/2007 que se ve claramente limitado.

Sin embargo coincidimos con la pare actora y el Tribunal Civil (Audiencia Provincial de la Coruña) que ha enjuiciado dichas cláusulas, que aunque efectivamente exista una predisposición en la redacción hacía la factura electrónica en el acto de la contratación, sin embargo desde el mismo momento de la contratación individual se da la opción al cliente por la factura en papel así como el cambio gratuito en cualquier momento posterior, por lo que concluye que la factura electrónica no se impone, pues no asume el cliente ninguna carga extraordinaria para manifestar de modo independiente su preferencia por la factura en papel en el mismo momento de la contratación o posterior.

No existe en la clausula litigiosa una remisión por defecto a la facturación electrónica, sino que en cumplimiento de la normativa para defensa del consumidor se pide expresamente el consentimiento, con la posibilidad real de negar dicho consentimiento, para exigir la factura en papel en el mismo momento de la contratación sin necesidad de aplazarlo a un momento posterior, de ahí que son respetuosas con el consentimiento del consumidor para recibir la factura en el soporte de su elección.

Ello queda acreditado con la documental aportada de las condiciones contractuales que son firmadas, donde consta expresamente la opción voluntaria sobre el formato de la factura y la posibilidad de cambio durante la vida del contrato de una manera fácil y accesible, y de hecho consta por los albaranes de entrega a correos, que un gran número de usuarios la recibieron con normalidad. 63.341 clientes de los 100.756 que existen en Andalucía de MAS MOVILES.

Por ello hemos de concluir que las cláusula no contradice lo exigido en el art 63.3 del TRLGDCU, ni puede considerarse abusiva al no ser contrarias a la buena fe contractual y además de no originar un desequilibrio importante entre el consumidor y empresario pues la elección es totalmente libre y gratuita en todo momento. La Jurisdicción Civil ST Audiencia Provincial de la Coruña de 20 de junio 2022 respecto a esta misma clausula no la ha considerado abusiva, faltando así el elemento esencial del tipo por el que ha sido sancionado, -la introducción en los contratos de cláusulas abusivas-, lo que determina la estimación del recurso al no apreciarse ni acreditarse los incumplimientos que conforman la infracción imputada.

En el ATS de 25/09/2024 se admitió a trámite el recurso de casación preparado por la Junta de Andalucía entendiendo que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la siguiente cuestión:

«Determinar si, en lo relativo a la emisión de la factura vía electrónica, puede considerarse válida la cláusula del contrato que la predetermina siempre que contenga la opción de la factura en papel en el momento de la contratación individual o, por el contrario, es necesario un consentimiento separado y específico del consumidor para recibir la factura en forma electrónica.».

En su oposición la empresa de telefonía se defendía diciendo, entre otras cosas, que:

"No es posible analizar, el carácter supuestamente abusivo para los consumidores de las cláusulas sobre facturación electrónica sin tener en cuenta el contexto actual de promoción normativa -e incluso de imposición en ciertos ámbitos, como la contratación pública en España y en el resto del mundo-, de las facturas electrónicas en un amplísimo espectro de las relaciones comerciales, incluidos los servicios de comunicaciones electrónicas prestados a los consumidores e incluso relaciones entre empresas y Administraciones Públicas.

Esta realidad económica, no puede esconderse ni ocultarse, como si la factura electrónica fuera una "ocurrencia" impuesta por las empresas de telecomunicaciones cuando, en la práctica, es un medio de facturación que se utiliza de forma habitual en el tráfico y que emplea la propia Administración como, también, empresa de múltiples sectores, siendo un método para que el consumidor reciba, guarde de forma ordenada y pueda tener en un repositorio sus facturas, de forma sencilla y que las mismas estén siempre disponible en su dispositivo móvil o en cualquier ordenador con acceso a internet con sus propias claves.

Si algo justifica que se promueva normativamente el creciente uso de la facturación electrónica en España -y no sólo la facturación sino también la presentación telemática de escritos en las administraciones públicas- hoy en día el IRPF solamente puede presentarse por medios electrónicos-, es que actualmente ya existe la posibilidad desde un punto de vista técnico y económico, de que la inmensa mayoría de ciudadanos españoles -y europeos-, hagan uso de servicios electrónicos para buena parte de sus gestiones comerciales y personales.

Además, parece un despropósito ignorar que, precisamente que quien está contratando un servicio de banda ancha o un servicio de datos móviles, tiene obviamente, acceso a internet; y que cualquier contratación de servicio de telefónica -móvil o fija- permite a todo usuario acceder a la factura electrónica en el momento, precisamente a través del mismo servicio facturado, y en el caso de Masmovil el servicio se ofrece siempre asociado al servicio de internet, no existiendo brecha digital.

Esto quiere decir, que no nos encontramos ante unos consumidores que podrían o no tener acceso a internet de manera teórica, sino a unos consumidores que disponen de internet en el 100% de los casos, dado que ese es precisamente el servicio contratado y facturado. Es más, el cliente de MÁSMOVIL firma el contrato de los servicios de forma electrónica, a través de su área privada, desde a la que accede igualmente con comodidad a las facturas.

Tampoco nos encontramos con un operador "tradicional", en el sentido que pudiera ser Telefónica de España, S.A.U., quien mantiene muchos clientes desde la época en la que existía monopolio en la prestación del servicio de telecomunicaciones. Másmovil es un "operador nuevo", cuyos clientes tienen un determinado perfil especialmente informado, y con acceso a internet en todos los casos -en la medida en que es uno de los servicios que se factura ya sea en la modalidad de fijo o en la modalidad de móvil-, por lo que en este punto cualquier referencia a la sentencia recogida en el recurso 4322/2121 referida a Telefónica de España, S.A.U., no implica la concurrencia de los mismos requisitos y del mismo análisis que el efectuado en el procedimiento que se recurre.

Por tanto, la sanción impuesta no puede fundamentarse, en base a un supuesto desequilibrio, argumentado como mera especulación carente de evidencia alguna -es más, con evidencias de lo contrario-, y que desde luego no se corresponde con la realidad, ni con las necesidades reales de los consumidores en el siglo XXI, en el que los clientes libremente de forma mayoritaria prefieren la factura electrónica a la facturación en papel, mucho más, cuando uno de los servicios que se contratan es precisamente el de acceso a internet.

De hecho, no existe ni una sola reclamación de algún cliente, que deseando recibir la factura de una determinada manera, la reciba de otra, hecho que desmontaría por sí sólo el supuesto desequilibrio de la cláusula, que no olvidemos debe ser "desproporcionado" para que pudiera ser considerado abusivo".

Todas estas razones son rechazadas por la STS de 16/02/2026 que, como hemos visto al inicio, reitera la jurisprudencia fijada por la STS nº 722/2924 de 29/04/2024 (RC 4322/2021) que he transcrito y en las posteriores SSTS nº 1935/2024 de 9/12/2024 (RC 7881/2021) y nº 471/2025 de 24/04/2025 (RC 1020/2022).

En atención a la redacción de la cláusula que también hemos visto, aplicando esa doctrina jurisprudencial revoca la sentencia recurrida y confirma la sanción impuesta a la empresa de telefonía, si bien no le impone las costas de la primera instancia al entender que, como la Sala andaluza le había dado la razón, existían serias dudas de derecho.

Una reflexión final sobre la brecha digital y el derecho a no ser digital

Me han llamado la atención algunas de las razones dadas por la empresa de telefonía para considerar que no había habido un abuso al introducir en el contrato de adhesión la factura electrónica. Además de decir que "hoy en día el IRPF solamente puede presentarse por medios electrónicos" lo que fue anulado por el Tribunal Supremo en la sentencia comentada aquí, señala que "ya existe la posibilidad desde un punto de vista técnico y económico, de que la inmensa mayoría de ciudadanos españoles -y europeos-, hagan uso de servicios electrónicos para buena parte de sus gestiones comerciales y personales" o que "parece un despropósito ignorar que, precisamente que quien está contratando un servicio de banda ancha o un servicio de datos móviles, tiene obviamente, acceso a internet; y que cualquier contratación de servicio de telefónica -móvil o fija- permite a todo usuario acceder a la factura electrónica en el momento, precisamente a través del mismo servicio facturado, y en el caso de Masmovil el servicio se ofrece siempre asociado al servicio de internet, no existiendo brecha digital.".

Aunque algo ya había anticipado en la entrada "La Administración electrónica ¿derecho u obligación?", más recientemente en «La digitalización: puesta en marcha de procedimientos digitales accesibles al ciudadano y alternativas para las personas mayores» que redacté para el II Tratado de derecho y envejecimiento de la Fundación Mutualidad de la Abogacía me referí a las dificultades que presenta esa brecha digital para las personas mayores, pero también a la necesidad de mantener la libertad de elegir qué servicios digitales utilizar aunque no exista dicha brecha digital. En apartado III "La digitalización y la libertad de elección" decía que:

"La libertad de elección sobre qué servicios digitales usamos está en España limitada legalmente respecto a la relación electrónica con las Administraciones Públicas. El art. 14 LPAC, aunque recoge en su apartado 1º la libre elección de las personas físicas, contempla a continuación en su apartado 2º excepciones y en su apartado 3º la habilitación a las Administraciones para que cuando haya colectivos de personas físicas que, por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios, puedan imponerles directamente la obligación de relacionarse electrónicamente con las mismas. Esto ha sido reiterado y ratificado por la STS de 6/05/2021 (RC 150/2020) .

A mi juicio las Constituciones y en general las cartas de derechos deberían actualizarse y reconocer expresamente esa libertad o derecho de libre elección a las personas físicas con carácter vinculante y, además, sin permitirle al legislador que pueda limitarlo .

¿Cuál es el estado actual de esta cuestión?

La Declaración Europea sobre los Derechos y Principios Digitales para la Década Digital del Parlamento, Consejo y Comisión Europea de 23/01/2023 (DOUE 23/01/2023; en adelante, la Declaración) tiene un capítulo titulado precisamente «Libertad de elección», que en su art. 10 dice que «Toda persona debería poder elegir de manera efectiva y libre qué servicios digitales utiliza sobre la base de información objetiva, transparente, fácilmente accesible y fiable».

Además de por esta libertad de elección, la Declaración es muy relevante en cuanto a la lucha contra la brecha digital. En su preámbulo declara que «ha llegado el momento de que la UE exprese cómo han de aplicarse en el mundo digital sus valores y sus derechos fundamentales que se aplican fuera de línea. La transformación digital no debe implicar un retroceso en los derechos. Lo que es ilegal fuera de línea, es ilegal en línea». En el capítulo «Solidaridad e inclusión» dice que «La tecnología debe utilizarse para unir a las personas, no para dividirlas…Nos comprometemos a…asegurarnos de que el diseño, el desarrollo, el despliegue y el uso de soluciones tecnológicas respeten los derechos fundamentales, permitan su ejercicio y promuevan la solidaridad y la inclusión…llevar a cabo una transformación digital que no deje a nadie atrás. Debe beneficiar a todos, lograr el equilibrio de género e incluir, en particular, a las personas de edad avanzada…», mientras que en el capítulo dedicado a «Una transformación digital centrada en las personas», como hacía la resolución del Parlamento europeo que hemos visto, se proclama que «Las personas constituyen el núcleo de la transformación digital de la Unión Europea. La tecnología debe servir y beneficiar a todas las personas que viven en la UE y empoderarlas para que cumplan sus aspiraciones, en total seguridad y respetando plenamente sus derechos fundamentales».

Sin embargo, frente a esa amplitud y claridad y aunque la Declaración afirma que se dicta en base al derecho primario y derivado de la Unión Europea, a la jurisprudencia del TJUE y al pilar europeo de derechos sociales, a los que complementa, al mismo tiempo afirma que es soft law; es decir, que no tiene carácter vinculante («tiene carácter declarativo y, por tanto, no afecta al contenido de las normas jurídicas ni a su aplicación»). Ahora bien, esto último habría que matizarlo, ya que el soft law sí podría en algunos casos afectar indirectamente a esas normas jurídicas en el momento de controlar judicialmente su correcta aplicación y provocar la anulación de la actuación administrativa que ha aplicado las mismas por las siguientes razones.

Las facultades discrecionales de la Administración son aquéllas en las que el legislador se limita a señalar unos fines y le deja a la Administración la tarea de diseñar el camino para conseguirlos; para ello podrá optar entre distintas posibilidades, siempre que sean todas ellas legales; aunque también se verá condicionada por otros principios (como el de buena administración) y otros parámetros como podría ser el soft law. Rodríguez de Santiago nos dice que en estas potestades discrecionales existe una diferencia entre la «norma de conducta» Tpor la que el legislador le fija a la Administración los fines que debe de alcanzar para que ésta lleve a cabo la actuación administrativa para ello «completando» dicha norma con sus decisiones y elecciones y la «norma de control» que es la que aplicarían los órganos judiciales para enjuiciar esa actuación administrativa. En base a esta distinción defiende con unos argumentos que comparto plenamente que «los criterios del soft law se integran directamente en la «norma de conducta» (con que construye la Administración la norma que aplica al caso), pero solo indirectamente en la «norma de control» (con ayuda de la cual un órgano judicial llevará a cabo su tarea de revisar jurídicamente la actuación administrativa). En efecto, la inobservancia de un criterio de soft law puede permitir a un órgano judicial declarar la invalidez de la decisión de que se trate haciendo entrar indirectamente el criterio incumplido». Aunque afirma que, «con carácter general la infracción de estos criterios del soft law no está directamente sancionada con la invalidez de la actuación administrativa que las ha contravenido…estos criterios de actuación, sin embargo, pueden integrarse en el supuesto de hecho de otras reglas del ordenamiento jurídico o desencadenar la aplicación de diversos principios de éste. Dicho brevemente, los criterios de soft law pueden convertirse en hard law a través de su interacción (por remisión, por concreción, por integración, etc.) con otras normas del ordenamiento.».

En España la Carta de Derechos digitales que tiene el mismo carácter de soft law recoge esa libertad de elección que habíamos visto antes en la Declaración, dentro de su apartado XVII Derechos digitales de la ciudadanía en sus relaciones con las Administraciones Públicas pero lo hace de manera más restrictiva: lo hace depender de en su art. 4 de a qué personas considere en cada momento el legislador que están obligadas a relacionarse electrónicamente con la Administración: «Se ofrecerán alternativas en el mundo físico que garanticen los derechos de aquellas personas que no quieran o no puedan utilizar recursos digitales y no resulten obligadas a ello, en las mismas condiciones de igualdad».

Esta restricción es preocupante, tanto por lo dicho sobre esa capacidad de la Administración (o del legislador) de ir ampliando la obligación de relacionarse electrónicamente a colectivos prevista en el art. 14.3 LPAC como porque el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su STEDH de 16/2/2021 Caso Stichting Landgoed Steenbergen y otros vs. Holanda (ECLI:CE:ECHR:2021:0216JUD001973217) consideró ajustada a derecho una ley holandesa que preveía la posibilidad de notificar las decisiones del gobierno provincial únicamente por medios electrónicos en base a que en Holanda tenían acceso a internet un 92% de los mayores de 12 años y los recurrentes no habían probado que fuesen analfabetos digitales.

En España Digital 2026 con relación a la Carta de Derechos digitales se dice que «su objetivo es reconocer los novísimos retos de aplicación e interpretación que la adaptación de los derechos al entorno digital plantea, así como sugerir principios y políticas referidas a ellos en el citado contexto. A partir de su publicación, el objetivo es continuar con la difusión y sensibilización sobre sus principios, así como monitorizar e impulsar su integración en la aplicación e interpretación del marco normativo español…».

Sin embargo, a mi juicio esto no es suficiente. Más allá de lo dicho sobre el soft law, siguiendo a la Declaración y a la resolución del Parlamento Europeo de 13/12/2022, considero que ese derecho de elección se debe de introducir sin limitaciones en las Cartas de derechos, no permitiendo como hace la Carta española que el legislador lo pueda ir dejando sin contenido a medida que va desapareciendo la brecha digital e incluye a más personas como obligados a relacionarse electrónicamente.

Pero, además, es necesario contemplar ese derecho con carácter vinculante directo; la posición central del ciudadano en nuestro sistema constitucional al que me he referido antes demanda respetar esa libertad de elección. Como explica Piñar Matas «el derecho a no ser digital puede tener claro fundamento en los artículos 10, 14, 15 y 18 del Texto Constitucional. La dignidad humana, la igualdad, la privacidad, el libre desarrollo de la personalidad, incluso el derecho a la integridad física y moral, son sin duda derechos que, como el último de los citados, reconocen a la persona la protección de su esencia “como sujeto con capacidad de decisión libre y voluntaria” (STC 94/2023, F.J. 3B)». Añadiría a sus acertadas reflexiones que precisamente la libertad es el primer valor superior del ordenamiento jurídico recogido en el art. 1.1 CE, lo que demuestra su importancia en nuestro actual sistema constitucional.

En último término se trataría con ello de introducir un colchón que proteja a la ciudadanía. La otra cara de esa libertad y derecho de elección sobre qué servicios digitales utilizamos es la obligación de empresas y Administraciones de respetarlo, relacionándose presencialmente y en papel con el ciudadano que así lo elija.

Apreciar las ventajas que conllevan los avances tecnológicos no es incompatible con tener en cuenta sus riesgos. Y el impacto que parece tener el llamado «metaverso» en nuestros cerebros de «cazadores-recolectores» aún no adaptados parece aconsejar introducir ese colchón; que la realidad física no se vea sustituida y que conviva con las demás creaciones tecnológicas que tantos beneficios nos traen".

El profesor José Luis Piñar Mañas ha publicado en los Anales de la Academia Matritense del Notariado 2024/2025 "El derecho a no ser digital", en el que, poniendo en valor al ser humano sin desdeñar el progreso tecnológico, nos explica las razones por las que deberíamos de mantener la libertad de elegir los medios electrónicos.

Sin perjuicio de remitirme a su lectura íntegra, no quiero dejar de transcribir la parte final de las conclusiones. El profesor Piñar, con su habitual brillantez y humanismo, nos regala estas reflexiones que giran sobre la defensa de nuestra libertad ante las ventajas, pero también indudables riesgos que nos trae el metaverso:

"La sociedad que hoy vivimos es la sociedad digital. Desde luego lo es en occidente y lo va a ser a nivel global. Es la sociedad en la que nos ha tocado vivir y en la que vivirán nuestros hijos. Quizá nuestros nietos lleguen a vivir en otra diferente, la de la inteligencia artificial general o la cuántica, pero hoy por hoy es imposible ignorar la digitalización. Y precisamente por eso es más necesario que nunca, y lo será más en el futuro, poder reivindicar el derecho a no ser digital. Un derecho en construcción frente a la euforia tecnológica, que si bien no es hoy una categoría jurídica plenamente consolidada, sí es una exigencia democrática. Se trata de garantizar que la transformación digital, aun siendo inevitable, no se convierta en exclusión digital de facto para quienes no pueden o no quieren adaptarse, especialmente cuando hablamos del disfrute de derechos fundamentales.

Un derecho que deriva de la dignidad, la libertad y la autonomía personal. Y que es o debe ser un límite necesario al gobierno algorítmico y a la exclusión digital.

El derecho a no ser digital no implica en absoluto rechazo a la tecnología, sino la garantía de que la elección siga estando en manos del individuo. No se trata de frenar la innovación, sino de humanizarla. Un derecho al que hay que dotar de contenido, no dejarlo en un mera e ingenua formulación vacía de facultades, semejante al derecho imposible que reivindica Stan en la genial escena de Monty Python en “La Vida de Brian”. Stefano Rodotà solía recordar la frase de Greta Garbo “no quiero vivir sola, sino poder vivir sola”. Algo semejante al derecho a no ser digital. No se trata de vivir al margen de la digitalización, sino de poder hacerlo sin que ello implique exclusión y marginación. Para de este modo poder seguir siendo personas en un entorno humano, cercano y natural. Y para que no se piense en algún momento futuro que la única opción posible es y era la digital, sin margen para elegir una alternativa distinta más humana y libre."

La libertad, además de ser el primer valor superior de nuestro ordenamiento jurídico según el art. 1 de nuestra Constitución es, como le decía el ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha a su fiel escudero Sancho «uno de los más preciosos dones que a los hombres dieron los cielos; con ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra ni el mar encubre». Esto es así en los campos de Castilla de principios del siglo XVII y en el metaverso del siglo XXI. No la entreguemos tan fácilmente.

Es de Justicia

Diego Gómez Fernández

Abogado y profesor de derecho administrativo

www.derechoadministrativoyurbanismo.es  

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