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¡Cuidado con la subsanación de las demandas contencioso-administrativas!

El otro día el compañero Marc Vilar Cuesta planteaba una pregunta en Twitter sobre si para subsanar la falta de presentación de la demanda en un procedimiento abreviado que se había iniciado como si fuere un ordinario (es decir, mediante escrito de interposición en lugar de por demanda) regía la posibilidad de rehabilitación del art. 128.1 de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante, LJCA), que permite presentar el escrito el mismo día procesal en que se nos haya notificado el decreto de caducidad de dicho trámite.

 

En respuesta a esto traigo a colación la Sentencia nº 594/2018 de 30 de noviembre de la Sala de lo contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Nº de Recurso: 4252/2018. Ponente: D. Antonio Martínez Quintanar) que, recogiendo jurisprudencia interesante, concluye que no es aplicable por las razones que veremos a continuación.

 

Antes de nada, vamos a ver cuál es la legislación de aplicación al respecto para los procedimientos abreviados contencioso-administrativos que, como sabéis, vienen regulados en el art. 78 LJCA.

 

En primer lugar, el art. 78.2 de la LJCA respecto a los procedimientos abreviados dice que:

 

"2. El recurso se iniciará por demanda, a la que se acompañará el documento o documentos en que el actor funde su derecho y aquellos previstos en el artículo 45.2"

 

A continuación y para aquellos recursos que no han respetado los requisitos legalmente exigibles (procedimientos abreviados u ordinarios -que en realidad se llama procedimiento en primera o única instancia-), el art. 45.3 de a LJCA ordena que:

 

"3. El Secretario judicial examinará de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Si estima que es válida, admitirá a trámite el recurso. Si con el escrito de interposición no se acompañan los documentos expresados en el apartado anterior o los presentados son incompletos y, en general, siempre que el Secretario judicial estime que no concurren los requisitos exigidos por esta Ley para la validez de la comparencia, requerirá inmediatamente la subsanación de los mismos, señalando un plazo de diez días para que el recurrente pueda llevarla a efecto y, si no lo hiciere, el Juez o Tribunal se pronunciará sobre el archivo de las actuaciones"

 

En relación con el plazo de presentación de escritos, el art. 128.1 de la LJCA nos dice:

 

"Los plazos son improrrogables, y una vez transcurridos el Secretario judicial correspondiente tendrá por caducado el derecho y por perdido el trámite que hubiere dejado de utilizarse. No obstante, se admitirá el escrito que proceda, y producirá sus efectos legales, si se presentare dentro del día en que se notifique la resolución, salvo cuando se trate de plazos para preparar o interponer recursos"

 

Como vemos, la LJCA tiene una diferencia fundamental respecto a otras jurisdicciones y que es la posibilidad, en muchos casos, de rehabilitar el plazo. Esto significa que pese a que la mayoría de los plazos acaban el día marcado por la ley, existe la posibilidad de presentar el escrito y tendrá los mismos efectos si se hace el mismo día procesal (hasta las 15 horas del día siguiente) del día en que se le notifique el Decreto por el que se le declara que ha caducado dicho plazo.

 

Se llama rehabilitación porque pese a que parece que en un primer momento se ha perdido el derecho al trámite, la ley permite su rehabilitación mediante la presentación del escrito dentro de ese mismo día procesal.

 Ahora bien, esta rehabilitación tiene 3 grandes EXCEPCIONES:

 

1ª) El plazo para iniciar el proceso contencioso-administrativo.

 

Si el art. 46 LJCA nos indica que el plazo para interponer recurso contencioso-administrativo es de dos meses desde la fecha de notificación,  no podemos acudir a este art. 128 LJCA para salvar la no presentación en plazo, caducidad procesal que es una cuestión de orden público y que podrá ser alegada en cualquier momento, incluso dentro de un recurso de casación.

 

Las SSTS de 8.02.2011 (RC 1220/2007) 9.10.2012 (RC 4630/2009) así lo señalan:

 

"Conviene aclarar, no obstante, que no todos los plazos procesales son susceptibles de rehabilitación. Sólo podrán serlo aquellos previstos para realizar un acto dentro de un proceso existente, razón por la que este mecanismo no es posible respecto de los plazos establecidos para iniciar el proceso contencioso- administrativo (art. 58) por no ser propiamente un plazo procesal amén de su carácter perentorio o preclusivo stricto senso, anudando expresamente la propia Ley la consecuencia de la inadmisibilidad sin excepción alguna...".

 

Al que sí podremos acudir es al "día de gracia" del art. 135.1 LEC, esto es, podemos presentar el escrito de interposición del recurso contencioso (procedimiento en única instancia) o demanda (procedimiento abreviado) hasta las 15 horas del día hábil inmediatamente posterior al del vencimiento del plazo, tal y como lo declara una constante jurisprudencia (SSTS de 1.02.2005, RC 6610/2001 y 26.09.2005, RC 220/2004).

 

2ª.- Los plazos para preparar o interponer recursos.

 

La segunda excepción son los plazos para preparar o interponer recursos contra los actos que dicten los órganos jurisdiccionales, como así lo indica expresamente el art. 128 LJCA ("salvo cuando se trate de plazos para preparar o interponer recursos")


Las SSTS de 8.02.2011 (RC 1220/2007) 9.10.2012 (RC 4630/2009) antes citadas continuaban diciendo:

 

"...como tampoco es posible este privilegio de la rehabilitación para el plazo establecido para deducir recursos contra los actos de los órganos jurisdiccionales (preparar o interponer dice el art. 128) por estar expresamente excluidos por la Ley por razones de orden público procesal".

 

Sin embargo, tal y como pasaba con la excepción anterior, también cabe la utilización del día de gracia del art. 135.1 LEC para la preparación de los recursos, como cuando con ocasión de la preparación de un recurso de casación, nos recuerda el ATS de 8.04.2019 (Rec. queja 207/2018) cuando nos dice que:

 

"...cuando se presentó el escrito de preparación del recurso de casación ante la Sala de instancia el día 3 de septiembre de 2018, aunque ya había transcurrido el plazo de treinta días establecido por el citado artículo 89.1 LJCA, sin embargo se presentó dentro del plazo establecido por el artículo 135.5 LEC, que establece que establece que "La presentación de escritos y documentos, cualquiera que fuera la forma, si estuviere sujeta aplazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo". Por lo expuesto, el recurso de queja debe estimarse...".

 

3ª.- El plazo de 10 días del art. 45.3 LJCA.

 

Íntimamente ligado a las excepciones anteriores, la jurisprudencia ha entendido que cuando se constituye mal la relación procesal, esto es, cuando adolece de algún defecto y el Letrado de Administración de Justicia requiere por 10 días al amparo del art. 45.3 LJCA para su subsanación, este plazo tiene la misma naturaleza que el plazo para preparar o interponer recursos y que, por lo tanto, no cabe rehabilitación. Y esto es a) tanto en primera o única instancia, en el momento de admitir el recurso contencioso-administrativo, como b) en la subsanación de los defectos en los que pueda incurrirse a la hora de preparar o interponer un recurso propiamente dicho contra algún acto jurisdiccional.

 

a) Con relación a los defectos cuya subsanación la jurisprudencia no ha venido admitiendo en primera o única instancia, la STSJ de Galicia de 30.11.2018 (Rec. apelación 4252/2018) que citamos al inicio recoge varios ejemplos de esta jurisprudencia diciendo:

 

"Por otra parte, la regla de rehabilitación de plazos caducados no es aplicable al trámite de subsanación de defectos formales, concedido por el Letrado de la Administración de Justicia a las partes, para que la parte pueda subsanar aquellos defectos de esa índole formal de que adolezcan sus escritos: así, en los casos del art. 45.3 (interposición del recurso contencioso-administrativo). En estos casos, la jurisprudencia ha declarado que los escritos de subsanación participan de la naturaleza de los de preparación o interposición de recursos y que, por tanto, no pueden presentarse el día en que se declare su caducidad por haber transcurrido sin que la subsanación se haya producido: SSTS de 25.07.07 (Rec. 10297/2003) y de 22.06.09 (Rec. 99/2008); y ATS de 07.10.09 (Rec. 38/2009). Y ello es así porque que en estos trámites no se produce la declaración de caducidad por parte del Letrado de la Administración de Justicia.

 

La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22/06/2009, recurso 99/2008, ECLI:ES:TS:2009:4093, recuerda que "es doctrina del Tribunal Supremo (expresada, entre otras, en sentencia de 24 de Marzo de 1997, casación nº 7517/95 y en autos de 30 de Abril de 2001, casación 5177/00; de 20 de Marzo de 2003. recurso de queja 308/02; de 19 de Febrero de 2004, recurso de queja 277/02) que la posibilidad de rehabilitación de plazos que, por excepción al principio de su improrrogabilidad establece el artículo 128.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98, no rige, como expresamente consigna, en los plazos " para preparar o interponer recursos", y que participan en esta última naturaleza los plazos concedidos para subsanar los defectos de los escritos de interposición de los recursos, cosa que ocurre en el caso de autos, en que se dio el de 10 días a la parte recurrente para que subsanara el defecto de representación del Procurador, sin que lo hiciera en ese tiempo, por lo que la Sala obró ajustadamente a Derecho al decretar el archivo del recurso y al no tener por presentado el poder cuando lo fue al notificársele el auto de archivo, es decir, extemporáneamente".

 

b) Lo mismo sucede con el plazo de 10 días conferido para subsanar defectos subsanables de los recursos contra actos de órganos jurisdiccionales, como nos explica el ATS de 6.04.2018 (Rec. queja 320/2017):

 

"Pretender que, con posterioridad al plazo concedido, se tenga por subsanado el defecto denunciado, equivale a desconocer que los plazos para interponer válidamente los recursos (lo mismo que para prepararlos) están exceptuados, por evidentes razones de seguridad jurídica, del mecanismo de rehabilitación previsto en el artículo 128.1, inciso segundo, de la Ley de esta Jurisdicción. El plazo concedido para subsanar el defecto en que incurría el escrito del recurso de queja debe entenderse que participa de la misma naturaleza que el plazo establecido para interponer dicho recurso, según doctrina de esta Sala recogida en lo autos que cita el decreto cuya revisión se pretende."

 

Uniendo toda esta jurisprudencia esta STSJ de Galicia de 30.11.2018 (Rec. apelación 4252/2018) que comentamos concluye que tampoco es de aplicación el art. 128 LJCA al plazo de 10 días del art. 45.3 LJCA para subsanar la defectuosa presentación por escrito de interposición de un procedimiento abreviado que debería haber sido iniciado por demanda, razonándolo del siguiente modo:

 

"1ª. Lo requerido era la presentación del escrito iniciador del procedimiento abreviado, que es la demanda y no un mero escrito de interposición de recurso. En consecuencia, no se tuvieron por cumplidos los requisitos de la validez de la comparecencia, incumplidos por la naturaleza del escrito iniciador presentado -que no es el propio del procedimiento abreviado, que era el que correspondía por la cuantía litigiosa- y por la falta de aportación del poder, y en consecuencia se efectuó el requerimiento de subsanación previsto en el artículo 45.3 de la LJCA. Hasta la presentación de la demanda, en puridad, no se puede considerar iniciado el procedimiento abreviado, y ello con independencia de que el requerimiento de subsanación se haya de efectuar en un procedimiento con un número de registro y de que se pueda considerar subsanable esa falta de presentación. Debe recordarse que el artículo 128 no permite rehabilitar plazos que afecten a la interposición del recurso contencioso-administrativo. En consecuencia, debe concluirse que en este caso no se trataba del plazo para la cumplimentación de un trámite intraprocedimental, ofrecido como tal a la parte en el impulso del procedimiento y que la parte no hubiera utilizado, presupuesto para la aplicación del artículo 128.1 y para la declaración por la que se da por perdido el trámite que hubiere dejado de utilizarse. La presentación de la demanda en un procedimiento abreviado no es un trámite intraprocedimental, que deba ser ofrecido por el Letrado de la Administración de Justicia, y cuyo plazo sea susceptible de prolongarse hasta el momento de la notificación de la resolución que declara caducado el plazo y por perdido el trámite, sino que es precisamente el acto iniciador del procedimiento, que debe realizarse por iniciativa de la parte actora, y respecto a estos actos iniciadores, que no responden a un trámite que deba ser ofrecido por el Letrado de la Administración de Justicia, no es de aplicación el artículo 128.

 

2ª. El plazo de 10 días concedido era para subsanar un defecto formal que afectaba a la interposición del recurso contencioso-administrativo, por no haberse iniciado el procedimiento mediante escrito de demanda. Se trata de un plazo de subsanación, por tanto, y como ha señalado la jurisprudencia, dicho plazo participa de la naturaleza de los plazos de interposición de recurso, y como tal no está sometido a la posibilidad de presentación del escrito dentro del día en que se notifique el auto de archivo por no haberse subsanado el defecto formal. El auto apelado no declaraba caducado el plazo, ni concedía por tanto la posibilidad de admitir el escrito si se presentaba dentro del día de su notificación; y no procedía que lo hiciese, porque se limita a constatar que en el plazo concedido no se han subsanado los defectos formales del escrito iniciador del procedimiento, específicamente, por no haberse presentado la demanda; y, en consecuencia, el procedimiento no se ha llegado a iniciar válidamente, razón por la cual procede confirmar el archivo decretado, sin posibilidad de presentación ulterior de demanda el día de su notificación, por no ser aplicable el artículo 128 de la LJCA, que tiene como presupuesto la existencia de un procedimiento en trámite válidamente iniciado, lo que no ha sido el caso.".

 

 

Así que mucho cuidado cuando como letrados nos den el plazo de 10 días del art. 45.3 LJCA para subsanar cualquier defecto procesal, incluido el plazo para iniciar el proceso mediante demanda cuando procediese y lo hubiésemos iniciado indebidamente mediante un mero escrito de interposición, puesto que en ese caso, nos podremos encontrar con el archivo de las actuaciones.

 

Abriendo un paréntesis, no hay que confundir esta situación con la posibilidad de rehabilitar el plazo de presentación de la demanda en un procedimiento ordinario, puesto que aquí sí ya está iniciado el procedimiento correctamente (porque se inicia mediante escrito de interposición y la demanda es un trámite posterior a su inicio). Y esto sucede tanto cuando se presente dicha demanda el mismo día procesal en que se notifique el decreto de caducidad (art. 128.1 LJCA), como, obviamente, cuando se hace antes del mismo como explica la STS de 11.05.2012 (RC 7032/2009):

 

"...la Sala interpretó de manera indebida el juego de ambos artículos de la Ley de la Jurisdicción y de manera especial el art. 52 .2 que de modo concreto se ocupa del plazo para la presentación de la demanda.Una lectura integradora del precepto no permite una postura tan rígida como la mostrada por los Autos recurridos, y ello porque si bien es cierto que la demanda se presentó fuera de plazo, no lo es menos que se hizo antes de dictarse por Auto la caducidad del recurso, de modo que carece de lógica que se admita la demanda cuando dictado el Auto la misma se presente en el día en que se notifica la caducidad del trámite, y no se acepte aquella que, aún fuera de plazo, se presentó ante el Tribunal mostrando la clara voluntad de mantener la acción antes de que se dictase el Auto declarando caducado el recurso.."

 

Cerrando el paréntesis y volviendo a la jurisprudencia comentada, ésta deja claro que la falta de presentación de la subsanación en el plazo de 10 días del art. 45.3 LJCA no supone la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución, como explica el citado ATS de 6.04.2018 (Rec. queja 320/2017):

 

"...las anteriores conclusiones no llevan consigo otra indefensión para la parte recurrente que la generada de su propia actuación procesal no ajustada a lo exigido en la Ley, sin que se lesione el derecho a la tutela judicial efectiva cuando un recurso se archiva por no haberse subsanado el defecto denunciado tras habérsele dado a la parte oportunidad para ello. En este sentido, viene declarando la doctrina constitucional que el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos ex art. 24.1 CE no protege a los ciudadanos frente a decisiones que rechacen la admisión de los mismos, salvo cuando esas decisiones sean arbitrarias en la aplicación del Derecho, irrazonables o incurren en errores fácticos patentes. Sin que pueda tacharse de irrazonable el archivo de un recurso por no acompañar los documentos preceptivos, habiendo teniendo ocasión para aportarlos. Ninguna indefensión pues se generó pues se otorgó plazo para subsanar y no lo hizo en plazo, sin que resulte de aplicación el artículo 128 de la LJCA, según lo expuesto".

 

En relación con esto quería acabar esta entrada con una petición, una reflexión y una reclamación.

 

La petición es para los Letrados de la Administración de Justicia. Aunque muchas y muchos lo hacéis, os pediría que en las diligencias que se dicten en relación con la subsanación del art. 45.3 LJCA y, muy especialmente, respecto a la presentación de demanda en un procedimiento abreviado iniciado indebidamente mediante escrito de interposición, se recoja un aviso en negrita y subrayado en el que se diga algo similar a esto: "Si no lo subsana en el plazo perentorio de diez días, se procederá automáticamente al archivo de las actuaciones, sin que sea aplicable a dicho plazo de diez días la posibilidad de rehabilitación de plazo que otorga el art. 128.1 LJCA".

 

La reflexión es en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

 

Si volvemos a leer el art. 45.3 LJCA es cierto que dice que si no se subsana el defecto, "el Juez o Tribunal se pronunciará sobre el archivo de las actuaciones". Pero también el art. 128.1 LJCA afirma que "se admitirá el escrito que proceda, y producirá sus efectos legales, si se presentare dentro del día en que se notifique la resolución, salvo cuando se trate de plazos para preparar o interponer recursos".

 

En nigún sitio del art. 128. LJCA se dice que también se excepciona dicha posibilidad de rehabilitación para los casos de la subsanación del art. 45.3 LJCA; hay que conocer la jurisprudencia que hemos visto que integra ambos artículos para concluir que el art. 128.1 LJCA no es de aplicación a ese plazo de subsanación de 10 días del art. 45.3 LJCA.

 

Por ello, creo que la redacción del art. 128.1 LJCA induce a error; genera una confianza legítima en el profesional de que, como el plazo que le han dado para subsanar la no presentación de demanda no es un plazo para preparar o interponer recursos,

 

Aunque en esta entrada anterior "El Tribunal Constitucional resuelve sobre la falta de aviso electrónico en Lexnet" veíamos y criticábamos la intepretación restrictiva que ha dado el Tribunal Constitucional a la aplicación de este principio de confianza legítima cuando se trata de profesionales del derecho, no por ello deja de ser menos cierto que el artículo induce a confusión y que, a mi juicio, lesiona ese principio de confianza legítima y, por ende, el derecho a la tutela judicial efectiva. 

Y esto me lleva a la reclamación que, como no podía ser de otra manera, va dirigida a los partidos políticos que en estos momentos se encuentran en plena campaña electoral.

 

La mala calidad normativa es, a mi juicio, uno de los problemas ocultos más graves con los que contamos en nuestro país. Como apunta el profesor Juli Poncé Solé en este artículo "La prevención de riesgos de mala administración y corrupción, la inteligencia artificial y el derecho a una buena administración", una de las técnicas para promocionar y proteger el derecho ciudadano a una buena administración está la evaluación normativa.

 

Esta evaluación normativa tiene dos facetas, la evaluación ex ante, que es la que se hace antes de aprobar una norma y la evaluación ex post, que viene a ser el control posterior para comprobar que se han cumplido los objetivos perseguidos a la hora de aprobar dicha norma y, en su caso, introducir las modificaciones oportunas para lograrlo.

 

Pues bien, la evaluación posterior en España, con carácter general y salvo honrosas excepciones, no está ni se le espera. Ya sabemos que el papel lo aguanta todo; no se trata de hacer una evaluación que diga que se cumplen todos los objetivos buscados por la norma y quedarse tan ancho. Se trata de hacer un verdadero seguimiento de las normas, hablando con los profesionales que las aplican o los académicos que las han estudiado, para saber cuáles son los problemas reales que se están produciendo en su aplicación.

 

Y ya no hablemos de la situación en que han quedado algunas Comunidades Autónomas en España con la anulación por la STC 52/2018 del proceso de evaluación normativa previsto en la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo común para dichas Comunidades, dejándolo sólo para el Estado, al que me refería en esta entrada "La inconstitucionalidad parcial de la Ley 39/15 y la evaluación normativa".

 

Me gusta mucho el dicho de que quien no hace no se equivoca. Lo mismo pasa en este caso: no es fácil hacer una norma de calidad y, muchas veces, hay que alabar la iniciativa de aprobar determinadas normas Pero lo que sí es infinitamente más sencillo es escuchar a quienes aplican dichas normas para identificar los problemas que suscitan y arreglarlos.

 

En el caso que nos ocupa sería muy fácil añadir al final del art. 128.1 LJCA una frase para que quedase del siguiente modo y sirviese de aviso para navegantes:

 

"Los plazos son improrrogables, y una vez transcurridos el Secretario judicial correspondiente tendrá por caducado el derecho y por perdido el trámite que hubiere dejado de utilizarse. No obstante, se admitirá el escrito que proceda, y producirá sus efectos legales, si se presentare dentro del día en que se notifique la resolución, salvo cuando se trate de plazos para preparar o interponer recursos o el plazo de diez días de subsanación previsto en el art. 45.3 de la presente ley"

 

Otros ejemplos de normativas necesitadas de subsanación las tenemos en la defectuosa regulación del recurso de casación autonómica y de la segunda instancia en la LJCA a la que se ha referido magistralmente Arantza González en esta entrada "La necesaria generalización del recurso de apelación contencioso-administrativo" o los defectos de la regulación de la Administración electrónica a la que hice referencia en esta entrada "Administración electrónica en la Ley 39/15: ¿Un nuevo despotismo ilustrado?".

 

Por ello, finalizo esta entrada con una reclamación para todos los partidos políticos que están en campaña para que, de una vez por todas se tomen en serio este problema que tantos problemas nos genera y logremos entre todos conseguir el derecho a la buena administración del que hablaba el profesor Ponce en el artículo citado.

 

Es de Justicia

 

P.D. IMPORTANTE: El Tribunal Supremo mediante Auto de 19.07.2019 (RC 1186/2019) ha admitido a trámite un recurso de casación en relación con una resolución del TSJ de Andalucía, Sevilla, donde señala que "la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: si, en el procedimiento abreviado y una vez expirado el plazo de subsanación de 10 días concedido por el Juzgado para presentar la demanda sin haberlo hecho así la parte recurrente, el órgano judicial ha de dictar una resolución que declare la caducidad del plazo para formalizarla demanda, en cuyo caso deberá admitirse el escrito de demanda si se presenta dentro del día en que se notifique aquella resolución, o bien si el Juzgado ha de dictar un auto de archivo del procedimiento sin que sea posible, por ello, la rehabilitación del plazo para presentar la demanda". Con ello veremos si el Tribunal Supremo considera que la redacción actual de la LJCA puede inducir a error y vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva o confirma el criterio seguido en la sentencia objeto de esta entrada y desestima el recurso. Estaremos atentos, suerte!.

 

Diego Gómez Fernández

www.derechoadministrativoyurbanismo.es/blog

 

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