La Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación ha modificado la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) y la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA) para introducir modificaciones en cuanto a la carga de la prueba en los casos en los que el interesado o el demandante aleguen discriminación y aporten indicios fundados sobre su existencia. Ahora lo veremos, pero antes:
¿Qué entiende la Ley 15/2022 por discriminación?
El juego combinado de los arts. 2 y 4 de la Ley nos da la respuesta.
El art. 4.1 nos dice que “El derecho protegido por la presente ley implica la ausencia de toda discriminación por razón de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 2.
En consecuencia, queda prohibida toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad. Se consideran vulneraciones de este derecho la discriminación, directa o indirecta, por asociación y por error, la discriminación múltiple o interseccional, la denegación de ajustes razonables, el acoso, la inducción, orden o instrucción de discriminar o de cometer una acción de intolerancia, las represalias o el incumplimiento de las medidas de acción positiva derivadas de obligaciones normativas o convencionales, la inacción, dejación de funciones, o incumplimiento de deberes.”
En este art. 2.1 al que se remite el art. 4.1 se dice que: “Se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal. Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
En los arts. 4.2 y 2.2 se prevé la posibilidad de excluir la existencia de discriminación. El primero excluye las discriminaciones que puedan “justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla”, mientras que el segundo añade que “podrán establecerse diferencias de trato cuando los criterios para tal diferenciación sean razonables y objetivos y lo que se persiga es lograr un propósito legítimo o así venga autorizado por norma con rango de ley, o cuando resulten de disposiciones normativas o decisiones generales de las administraciones públicas destinadas a proteger a las personas, o a grupos de población necesitados de acciones específicas para mejorar sus condiciones de vida o favorecer su incorporación al trabajo o a distintos bienes y servicios esenciales y garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades en condiciones de igualdad”.
Todos los conceptos (discriminación directa o indirecta, inducción, etc.) vienen definidos en los arts. 6 y 8 de la Ley.
Para su interpretación y en general del contenido de la ley, por un lado, se dota al derecho a la igualdad de trato y la no discriminación de la categoría de principio informador del ordenamiento jurídico “y, como tal, se integrará y observará con carácter transversal en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas” (art. 4.3); por otro lado, en el art. 7 se indica que la interpretación del contenido de la ley y la actuación de los poderes públicos “se ajustará con los instrumentos internacionales aplicables de los que el Estado sea parte en materia de derechos humanos, así como con la jurisprudencia emitida por los órganos jurisdiccionales internacionales y demás legislación aplicable, y tendrá en cuenta las recomendaciones y resoluciones adoptadas por los organismos internacionales multilaterales y regionales” y en caso de que “se presenten diferentes interpretaciones, se deberá preferir aquella que proteja con mayor eficacia a las personas o a los grupos que sean afectados por conductas discriminatorias o intolerantes. La presente ley consagra los niveles mínimos de protección y no perjudica las disposiciones más favorables establecidas en otras normas, debiendo prevalecer el régimen jurídico que mejor garantice la no discriminación”.
En cuanto al ámbito subjetivo de aplicación el art. 4.4 de la ley nos dice que:
“4. Las obligaciones establecidas en la presente ley serán de aplicación al sector público. También lo serán a las personas físicas o jurídicas de carácter privado que residan, se encuentren o actúen en territorio español, cualquiera que fuese su nacionalidad, domicilio o residencia, en los términos y con el alcance que se contemplan en la presente ley y en el resto del ordenamiento jurídico.
A los efectos de esta ley se entenderá comprendido en el sector público:
a) La Administración General del Estado.
b) Las Administraciones de las comunidades autónomas.
c) Las entidades que integran la Administración Local.
d) La Administración de Justicia.
e) El sector público institucional, en los términos establecidos en el artículo 2.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
f) Las asociaciones y fundaciones constituidas por las Administraciones, entes, organismos y entidades que integran el sector público.”
La modificación legislativa respecto a la carga de la prueba en procedimientos administrativos y procesos jurisdiccionales
Una vez visto lo anterior, la nueva redacción dada a los arts. 77 LPAC y 60 LJCA por las Disposiciones Finales Tercera y Cuarta de la citada Ley 15/2022 es la siguiente:
Se añade un nuevo apartado 3 bis en el artículo 77 LPAC:
«3 bis. Cuando el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la persona a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano administrativo podrá recabar informe de los organismos públicos competentes en materia de igualdad.»
En la via jurisdiccional, además de ampliar la legitimación al cambiar la letra i) del art. 19.1 LJCA, modifica el apartado 7 del artículo 60 LJCA, que queda del siguiente modo:
«7. En aquellos procesos en los que la parte actora alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar informe de los organismos públicos competentes en materia de igualdad.»
Aunque esta modificación entra en vigor el 14/07/2022, al día siguiente de su publicación, lo cierto es que por aplicación de la Disposición Transitoria única de la Ley que se ocupa del régimen transitorio de los procedimientos “A los procedimientos administrativos y judiciales ya iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior”.
Antecedente legislativo
La redacción del art. 60.7 LJCA está claramente inspirada con alguna modificación en la del apartado 1º del art. 77 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (LGDDPD) que nos dice:
“Artículo 77. Criterios especiales sobre la prueba de hechos relevantes.
1. En aquellos procesos jurisdiccionales en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por motivo de o por razón de discapacidad, corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de la conducta y de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
Cuando en el proceso jurisdiccional se haya suscitado una cuestión de discriminación por motivo de o por razón de discapacidad, el Juez o Tribunal, a instancia de parte, podrá recabar informe o dictamen de los organismos públicos competentes…”
No ha sido incluido en el art. 60.7 LJCA por el contrario el apartado 2º de este art. 77 LGDDPD que nos dice que “2. Lo establecido en el apartado anterior no es de aplicación a los procesos penales ni a los contencioso-administrativos interpuestos contra resoluciones sancionadoras”. Volveremos más adelante sobre esto.
La STC 51/2021 de 21 de marzo.
Por la similitud entre la nueva redacción del art. 60.7 LJCA y el art. 77 LGDDPD es muy interesante acudir a la STC 51/2021 de 21 de marzo para interpretar su alcance y contenido.
- Antecedentes:
El caso resuelto por la sentencia tenía por objeto una sanción administrativa disciplinaria impuesta a un Letrado de Administración de Justicia (LAJ) de suspensión de empleo y sueldo de un año y un día "por la comisión de una falta muy grave de «incumplimiento reiterado de las funciones inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas» (art. 154.7 del Reglamento Orgánico del cuerpo de secretarios judiciales), y de «retraso, la desatención o el incumplimiento reiterados de las funciones inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas» [art. 468 bis.1 h) LOPJ)", que le comportó la pérdida de destino.
Después de que se iniciase un procedimiento de jubilación por incapacidad permanente ya que "no parecía tratarse de un caso de indisciplina, sino de falta de preparación suficiente o de competencia, actitud y aptitud para ejercer como secretario judicial", a la vista del informe del INSS se concluyó que no procedía la jubilación porque «el citado funcionario no está afectado por lesión o proceso patológico, estabilizado e irreversible o de incierta reversibilidad, que le imposibilite totalmente para las funciones que desempeña en su puesto de trabajo».
Con posterioridad, se inició expediente disciplinario en el que el LAJ alegó sufrir síndrome de Asperger y aportó informe psiquiátrico del doctor que lo llevaba tratando desde 2002; se propuso como prueba un reconocimiento psiquiátrico que no se aceptó y, en lo que ahora nos ocupa, alegó por dos veces "una posible discriminación por razón de discapacidad (art. 14 CE) en la actuación administrativa dirigida a apartarle del servicio, así como el derecho a «ajustes razonables» en su puesto de trabajo, conforme a las normas que regulan los derechos de las personas discapacitadas".
Finalmente se le impone la sanción citada que, después de diversas incidencias y de la desestimación de dichos alegatos en la vía ordinaria seguida ante el Juzgado central de lo contencioso-administrativo, la Audiencia Nacional y la inadmisión del recurso de casación ante el Tribunal Supremo, acaba siendo juzgado por el TC previa admisión por entender que el caso presentaba una especial trascendencia constitucional.
- Los ajustes razonables:
La sentencia en su FJ 4 se ocupa del derecho a no ser discriminado por motivo de discapacidad y los «ajustes razonables» en el ámbito del empleo. Dichos ajustes razonables, de los que ya hablé aquí, "se integran en el derecho a la igualdad de trato y a la no discriminación de las personas con discapacidad allí donde sean necesarios para garantizar el ejercicio, en igualdad de condiciones, de sus derechos en el ámbito laboral [en este sentido se manifiesta la Observación general núm. 6 (2018) sobre la igualdad y la no discriminación del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CRPD/C/GC/6)]. Son esenciales, asimismo, para dar cumplimiento a los mandatos que los arts. 9.2 y 49 CE imponen a todos los poderes públicos...
...El cumplimiento de esta obligación responde, además, a una triple exigencia constitucional cuando quien emplea es la administración pública, dado que por una parte debe velar por el respeto del derecho fundamental consagrado en el art. 14 CE y, por otra, sobre la misma recaen directamente los mandatos de los arts. 9.2 y 49 CE...
...tan pronto como un trabajador o trabajadora acredite la existencia de una discapacidad el empleador debe tener en cuenta debidamente los obstáculos específicos con los que este se enfrenta y cumplir con su obligación de adoptar ajustes razonables en el puesto de trabajo para garantizar a quien la padece el ejercicio de sus derechos en el ámbito del empleo en igualdad de condiciones que las demás personas. Asimismo, por respeto a los derechos fundamentales y bienes jurídicos afectados, debe exteriorizar debidamente la motivación de la decisión adoptada, en particular si se aprecia la improcedencia o imposibilidad de los ajustes solicitados. En caso contrario, la adopción de medidas como el despido o la imposición de una sanción de carácter disciplinario, que estén relacionadas con dificultades en el desempeño de sus funciones que puedan ser solventadas mediante ajustes razonables, incurrirán en discriminación prohibida por el art. 14 CE aun cuando estén basadas en razones objetivas aparentemente neutras.".
En la aplicación de esta doctrina al presente caso el TC nos dice que:
"...la afirmación de la resolución sancionadora según la cual «se ha podido comprobar una importante corrección de las disfunciones detectadas» (fundamento jurídico 9), pero destacando que para ello fue necesario dar traslado al letrado de la administración de justicia de los informes de inspección y seguimiento –en cuyo marco tuvo lugar alguna acción puntual de instrucción sobre la llevanza de la cuenta de consignaciones y del sistema integrado de registros administrativos al servicio de la administración de justicia, como se pone de manifiesto en el expediente administrativo–, arroja dudas sobre si la adopción de ciertos ajustes razonables no podría haber solventado o al menos mitigado las dificultades que experimentaba el recurrente en relación con estos aspectos técnicos. La administración debió llegar, en definitiva, a un convencimiento sobre la culpabilidad del responsable «más allá de toda duda razonable» (en este sentido, véase, STC 185/2014, de 6 de noviembre, FJ 3), valorando la prueba de descargo aportada, y explicando suficientemente su aceptación o rechazo (conforme exige también la STC 74/2007, de 16 de abril, FJ 3). Al no hacerlo, y proceder en los términos expuestos, la administración vulneró también el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), así como el principio de culpabilidad (art. 25.1 CE), pues no se llegaron a valorar todos los elementos necesarios para calificar como no diligente la conducta del recurrente en amparo. La consecuencia de todo ello fue la imposición de una sanción por el mero resultado producido".
- La inversión de la carga de la prueba del art. 77.1 LGDDPD:
Respecto al desplazamiento probatorio del art. 77.1 LGDDPD de redacción tan similar a los nuevos arts. 60.7 LJCA y 77.3 bis LPAC, el FJ 3.b) de la sentencia recoge la doctrina constitucional sobre la distribución de la carga de la prueba. Aclara que la norma no contempla una inversión automática de la carga de la prueba, sino que para que se produzca el desplazamiento de la carga probatoria, es necesario que se aleguen y existan indicios fundados (que se definen por el TC como “un hecho o conjunto de hechos que permitan deducir la posibilidad de la lesión”). Una vez que esos indicios fundados se han puesto encima de la mesa es cuando se desplaza la carga de la prueba hacia la otra parte:
“Tal y como declara con carácter general la STC 104/2014, de 23 de junio, FJ 7, «[l]a necesidad de garantizar que los derechos fundamentales no sean desconocidos bajo la cobertura formal del ejercicio de derechos y facultades reconocidos por las normas, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad solo aparente del acto litigioso. […] Dificultades de acreditación como las indicadas, decíamos, han llevado a este tribunal a elaborar su doctrina sobre la prueba indiciaria, dirigida a favorecer que se desvelen las razones latentes de actos que puedan enmascarar una lesión de derechos fundamentales». Precisa también que «[n]o constituye un indicio, sin embargo, la mera alegación de la vulneración constitucional, ni una retórica invocación del factor protegido, sino un hecho o conjunto de hechos que permita deducir la posibilidad de la lesión. Solo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, indiciariamente probada, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada al margen del derecho fundamental alegado. En otro caso, el incumplimiento de ese deber probatorio de la parte demandada –que como se ha expuesto no supone una inversión de la carga de la prueba, pues nace solo una vez que la parte demandante ha aportado indicios de la vulneración que denuncia– trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental sustantivo que haya sido invocado» (FJ 7).
Según esta doctrina constitucional cuando el recurrente alega una discriminación prohibida por el art. 14 CE –en los términos que recoge, entre otras, la STC 31/2014, de 24 de febrero, FJ 3–, aportando indicios racionales de discriminación, corresponde a la empleadora la obligación de rebatirlos justificando que su actuación fue absolutamente ajena a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (SSTC 17/2007, de 12 de febrero, FJ 4, y 173/2013, de 10 de octubre, FJ 6, entre otras). Pero, incluso si dicha intencionalidad discriminatoria no existe, corresponde también al empleador probar que la vulneración que se le atribuye no represente objetivamente actos contrarios a la prohibición de discriminación (en este sentido, STC 233/2007, de 5 de noviembre, FJ 4). Esta doctrina se aplica a la discriminación por razón de discapacidad, en tanto que el art. 14 CE proscribe todo acto que tenga tanto el propósito como el efecto de lesionar el derecho a la igualdad de trato de las personas que la padecen. De manera que corresponde al empleador, también cuando es una administración, acreditar que sus decisiones o actos fueron legítimos y carentes del móvil o efecto discriminatorio que se les imputa.
La STC 31/2014, de 24 de febrero, establece además que «para que se produzca ese desplazamiento al demandado del onus probandi no basta simplemente con que el actor tache la medida de discriminatoria, sino que, además, ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato (SSTC 136/1996, de 23 de julio, FJ 6, y 48/2002, de 25 de junio, FJ 5)» (FJ 3). De modo que si quien invoca la aplicación de la regla de la prueba indiciaria desarrolla una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación, recaerá sobre la parte demandada «la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios (STC 2/2009, de 12 de enero, FJ 3)»(STC 31/2014, FJ 3).
Esta doctrina es aplicable en el seno de las relaciones de los empleados públicos y la administración como pone de relieve la STC 31/2014, en la que el tribunal declaró que opera en supuestos de decisiones discrecionales de una administración como puede ser el cese en un puesto de libre designación, cuando tales decisiones son contrarias a los derechos fundamentales (STC 98/2003, de 2 de junio, FJ 2), pues «la correlativa libertad de cese [que está implícita en la de libre nombramiento] es una libre facultad que, en el plano de la constitucionalidad, también queda limitada por el respeto a los derechos fundamentales» (SSTC 17/1996, de 7 de febrero, FJ 4, y 202/1997, de 25 de noviembre, FJ 6). Doctrina que opera también en el ámbito de cualquier actuación de la administración ya sea discrecional o reglada, como es el caso de la adopción de resoluciones disciplinarias o sancionadoras, como es ahora el caso, conforme se examina en el fundamento jurídico 5.”
Aplicando esa doctrina general al presente caso la sentencia nos explica que, una vez alegados los indicios fundados citados por el LAJ recurrente, la carga de desvirtuar la existencia de la discriminación corresponde a la Administración, carga "que no puede ser suplida a posteriori en el marco de los procedimientos judiciales ulteriores...", añadiendo una guía de actuación:
"...conforme a la doctrina arriba expuesta, una vez el recurrente aporta un panorama indiciario suficiente, corresponderá a la administración dar respuesta expresa y adecuadamente fundada a dicho alegato, desvirtuando en su caso la pertinencia o necesidad de ajustes razonables, y justificando que la actuación respondía a razones objetivas, ajenas a cualquier ánimo o resultado discriminatorio. En todo caso, y por respeto a los derechos fundamentales y bienes jurídicos afectados, en este caso la administración debió exteriorizar de forma fundada los motivos por los que rechazó los alegatos de discriminación del recurrente y la petición de ajustes razonables, y por los que decidió seguir adelante con el procedimiento disciplinario. Hemos de recordar, una vez más, que la administración pública ha de actuar siempre con objetividad y plena sumisión a la legalidad (arts. 103.1 y 106.1 CE), sin asomo de arbitrariedad (art. 9.3 CE), por lo que tiene la obligación de acreditar la regularidad de sus actos cuando por parte de sus empleados se haya ofrecido un principio de prueba indicativo de una posible vulneración de un derecho fundamental (STC 111/2003, de 16 de junio, FJ 5)". Al no haber actuado así, el TC estima el recurso y declara vulnerado el derecho del recurrente a la igualdad de trato y no discriminación por razón de discapacidad (art. 14 CE)
El art. 31 de la Ley 15/2022 también regula la "Actuación administrativa contra la discriminación" diciendo que:
"1. Cuando una autoridad pública, con ocasión del ejercicio de sus competencias, tenga conocimiento de un supuesto de discriminación de los previstos en esta ley, deberá, si es competente, incoar el correspondiente procedimiento administrativo, en el que se podrán acordar las medidas necesarias para investigar las circunstancias del caso y adoptar las medidas oportunas y proporcionadas para su eliminación o, en caso de no serlo, comunicar estos hechos de forma inmediata a la Administración competente, de acuerdo con lo establecido en las leyes administrativas.
2. A los efectos de lo establecido en el artículo 4.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los sindicatos, las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos, las organizaciones de personas consumidoras y usuarias y las asociaciones y organizaciones legalmente constituidas que tengan entre sus fines la defensa y promoción de los derechos humanos y cumplan los requisitos fijados en el artículo 29 de la presente ley, podrán tener la consideración de interesado en los procedimientos administrativos en los que la Administración tenga que pronunciarse en relación con una situación de discriminación prevista en esta ley, siempre que cuenten con la autorización de la persona o personas afectadas. No será necesaria esta autorización cuando las personas afectadas sean una pluralidad indeterminada o de difícil determinación, sin perjuicio de que quienes se consideren afectados puedan también participar en el procedimiento".
- La excepción del art. 77.2 LGDDPD:
Por último, la sentencia interpreta el apartado 2º del art. 77 LGDDPD (2. Lo establecido en el apartado anterior no es de aplicación a los procesos penales ni a los contencioso-administrativos interpuestos contra resoluciones sancionadoras) que no se traslada al art. 60.7 LJCA ni al art. 77.3.bis LPAC. Quizás esta falta de traslado a la LPAC y LJCA (aunque se mantenga en el art. 30.3 de la Ley 15/2022 para el ámbito de aplicación de esta ley) tiene que ver con que en este caso la Abogacía del Estado, el Ministerio Fiscal y los órganos judiciales ordinarios lo interpretaron en contra de la persona que había sufrido discriminación, lo que tuvo que ser aclarado por el TC en el apartado 6.b) de la sentencia donde explica respecto a esta excepción que, necesariamente ha de ser interpretada restrictivamente, que está pensada para proteger al investigado o presunto infractor no al revés: “...está vinculada a la preservación del derecho a la presunción de inocencia cuando los poderes públicos ejercen su potestad punitiva o sancionadora frente a conductas a las que se impute o atribuya discriminación por razón de discapacidad (como las tipificadas en el título III de la citada ley)”. Y ello porque “…los tribunales y las administraciones deben actuar siempre con pleno respeto al derecho de defensa y a la presunción de inocencia, y en los que les compete en todo caso probar que, junto a los elementos objetivos del ilícito concurren también los elementos subjetivos determinantes de la culpabilidad de aquel al que se le imputa la infracción en cuestión”.
Esperemos que esta interesante STC 51/2021 de 21 de marzo nos sirva para aclarar las dudas que puedan surgir al aplicar estos arts. 60.7 LJCA y 77.3 bis LPAC.
Es de Justicia
Diego Gómez Fernández
Abogado y profesor asociado de derecho administrativo
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